直接侵权与间接侵权的区别与优化

一般来说，ICP对应的是直接侵权责任，判定ISP侵权的前提条件是必定存在一个已经侵权的ICP，才可能去判断ISP是否构成侵权。

直接侵权的判断中涉及对信息网络传播行为的解释问题，针对不同情况采用的标准有所不同，目前主要有“服务器标准”和“用户感知标准”两种。服务器标准是指网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，应当以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或者以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。用户感知标准，是指应当以提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式是否使用户误认为其为作品提供者为标准。有观点认为，服务器标准符合互联网技术现实的客观标准，国外的司法判例遵循这一原则。也有观点认为服务器标准对于权利人的保护不利，域名解析IP所指向的服务器易于被人为改变，而用户感知标准直观简便，但是有些情况下过于苛刻。以聚合视频APP为例，聚合视频APP作为一个视频聚合APP，其最终起到了一个自有播放终端的作用。从结果上来看，虽然其本身并不存储内容，但其起到了“实质性替代”视频网站向用户提供视频内容的作用；从“用户感知”角度看，聚合视频APP播放视频内容播放页面并没有转入到第三方播放页面，在播放视频内容时对视频来源于第三方的提示不够明显；用技术原理来看，其向视频网站请求视频数据的行为很可能违反了通常搜索引擎一般的技术规范和标准，也违背了视频网站相关的技术开放协议，有可能涉嫌直接侵犯视频网站的信息网络传播权。在一些判决中，法院采取了服务器标准认定侵权，例如在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权案中，^[18]原告取得涉案影视剧的信息网络传播权，公证书显示：2015年6月4日，使用手机下载“快看影视”并安装。点击快看影视，进入应用主页面，点击搜索框输入“宫锁连城”，点击“搜索”，进入相关页面；点击第一个搜索结果“宫锁连城未删减版”，进入相关页面，显示播放来源：乐视网，并有44集的剧集排列，点击“8”，进入播放页面，显示来源于乐视网，随机拖动进度条可进行播放；2015年12月7日，使用手机下载乐视视频，在其上搜索“宫锁连城”，在相应网页点击“宫锁连城未删减版”进入播放页面，显示44集全，有“标清”、“流畅”、“极速”三种版本。使用手机下载“快看影视”，进入首页，点击“专题”，找到并点击专题“帅到没朋友——古装美男子”进入相关页面，点击该专题内的“宫锁连城”，共44集，显示的第一个来源是“乐视网”（还有其他几大视频网站来源），点击播放第一个“乐视网”来源的电视剧，播放时页面地址栏显示乐视网的网址，可随机选择正常播放。比较快看影视与乐视视频上“宫锁连城”的提供和播放方式，二者存在以下不同：①在乐视APP上播放涉案作品时有前置广告，在对涉案作品暂停播放时也有广告，而在快看APP上播放或暂停播放涉案作品时却并未显示任何广告；②在乐视APP上播放涉案作品时显示“乐视网”的水印，但在快看APP播放时却没有“乐视网”的水印；③在乐视APP上播放涉案作品分为标清、流畅、极速三种观看模式，而在快看APP播放时却显示高清、标清、流畅三种模式；④在乐视APP与快看APP中显示的集数布局存在不同，并将涉案作品设置在了“专题”板块中。腾讯公司通过以上对比，证明易联伟达公司在快看影视APP中对涉案影视作品进行了选择、编辑、整理、专题分类、缓存等服务，具有主观过错。腾讯公司主张，乐视网在官网上有明确的版权声明，禁止任何第三方对其进行视频盗链，否则依法追究相关法律责任，故易联伟达公司使用涉案作品不可能有任何合法来源，其实际上对涉案作品的链接内容进行了编辑和处理，破坏了乐视网的技术保护措施而设置链接，其行为具有主观故意；同时故意引诱用户使用其应用，未支付任何版权、广告、宣传等成本，却提供涉案作品的点播和下载服务，侵犯其所享有的独家信息网络传播权。法院就此向案外人乐视网进行了调查，乐视网提供其采取禁链措施的截屏，表示其已经采取了禁链措施，并提供乐视网与腾讯公司之间的授权合同书等文件，表示其并未与易联伟达公司就快看影视播放涉案电视剧达成合作关系，易联伟达公司应属盗链行为。易联伟达公司表示，公证书显示涉案电视剧是链接自乐视网，但其并未与乐视网签订过合作协议，而是通过技术手段抓取乐视网等视频网站的相关视频，聚合到了快看影视APP中。乐视网虽然采取了防盗链的措施，但比较简单，该公司知晓如何通过技术手段的设置来破解乐视网的技术措施，通过可绕开禁链设置的网页搜索爬虫，抓取相关视频资源然后设链，机器进行自动匹配，获取来源于各影视网站的视频。该公司只提供链接服务，缓存是为了方便网络用户，由用户决定是否需要缓存，缓存的内容也并不在该公司服务器上，缓存并非下载。公司所设置的链接是链接到有合法授权的乐视网上，并不构成对腾讯公司独家信息网络传播权的侵害。快看影视的开发运营者为易联伟达公司。腾讯公司认为，易联伟达公司进行了涉案作品的编辑，具有恶意，易联伟达公司为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利。易联伟达公司辩称，涉案作品并非在快看影视上播放，而是在腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利；只提供设链服务，并不提供信息存储空间。本案中，法院肯定了服务器标准在判定信息网络侵权中的重要意义，法院认为，信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。信息网络传播行为应指向的是初始上传行为。因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称“服务器”，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。法院最终未认定被告的行为构成侵犯了原告信息网络传播权的侵权行为。

另外一个在侵权判断中的难题是关于分工合作的认定问题，法律规定有证据证明被告之间存在分工合作提供作品、表演、录音录像制品的主观意思可认定为以分工合作的方式，共同提供作品，表演、录音录像制品，证据可以是被告自认、合作协议、体现双方合作意愿及方式的往来邮件等。仅部分被告即能完成通过信息网络传播作品、表演、录音录像制品的行为，其余被告虽然与其定有合作协议等合作的主观意思，也只是帮助扩大信息网络传播的行为，不应当认定与直接提供作品、表演、录音录像制品的被告以分工合作的方式提供了作品。也就是说在判断分工合作的时候应当是在行为主体上做减法，虽然表面上看可能和提供行为相关，但是实质上并未参与提供的，不应当被认定为直接侵权的行为主体。(www.xing528.com)

ISP侵权是在间接侵权的范畴下考量的内容。也就是说ICP提供商具有对其提供的信息进行著作权审核的义务，而ISP并不负有事先的主动的审查义务。ISP的义务体现在何处呢？应当体现为一定的注意义务——也就是排除明知应知的可能性。以提供信息存储空间服务的网络服务提供者为例，其应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定有过错，具体包括以下几种情况：①存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品，及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；②被诉侵权的作品、表演、录音录像制品，位于信息存储空间首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；③将被诉侵权的专业制作，且内容完整的视听作品，或者处于档期或热播热映期间的视听作品放置在显要的位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者专栏等分类目录的；④对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择整理分类的。尤其对于搜索引擎来说，知道或应当知道是否要考量其“不可避免的技术性特征”（必要技术）不能以是否阻碍在分类目录中引入人为因素作为判断标准。分类目录中必不可少地会对内容进行聚合，必不可少地会有智能或人为的因素，但是明知和应知的判断标准，不应当因为这些因素而变得不予适用，或者说不像通常情况下适用。值得注意的是，《信息网络传播权保护条例》第22条第3项所规定的“不知道也没有合理的理由应当知道”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权，与《侵权责任法》第36条所规定的“知道”含义并不完全一致，后者既包括“知道”或者“有合理的理由应当知道”其服务对象提供了有关作品、表演、录音录像制品，也包括“知道或者有合理的理由应当知道”服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。