中国古代司法是怎样定罪处刑的？罪与刑之间是法定的还是非法定的？一些书中说皇帝是最高的司法官，具有司法擅断权，他是不是能随意专断？这些可以说是聚讼纷纷的话题。实际情形究竟如何呢？我们先讲一个历史故事。
西汉文帝景帝时代，天下承平，号称“文景之治”。当时有个大臣叫张释之，南阳堵阳（今南阳方城）人，字季。青年张释之先由他哥哥出钱捐了个骑郎的小差事，侍奉汉文帝十年，没有升迁，后因爰盅推荐，被文帝任命为谒者，是负责传达接待宾客兼任宫廷守卫和临时差遣的小官。因为办事干练，不久提升其为谒者的最高长官仆射，后又升为公车令，最后成为最高司法官廷尉。张释之秉公执法，刚正不阿，史称“强项令”。
有一次，他奉陪汉文帝出行，车驾经过中渭桥时，桥下突然跑出一个人，文帝坐车所驾的马受到惊吓。文帝的护卫兵立即逮捕了他，并交给廷尉衙门处置。张释之查问明白，原来，那人从外县来，听到皇帝车驾过来赶忙藏在桥底下，过了很久，以为车驾已经走过了就出来了，看到车驾还在过桥，吓得拔腿就逃。张廷尉据实向文帝奏明，定此人为犯跸罪，判以罚款。文帝一听不高兴了，愤怒地说：“这个人明明惊吓到我的马，幸亏我的马温柔和顺，换了别的马，也许马惊车翻使我受伤了，你竟然只判他罚款！”张释之说：“律法是天子和天下的百姓共同遵守的。现在的律法就是这样规定的，如果随意改变来重罚他，这样的律法将不再被百姓信任了。如果当时皇上立即下令诛杀他也就罢了。如今既然已经交给廷尉衙门，我作为廷尉应当公平执法，一旦有偏颇，天下使用法律就会轻重失当，百姓岂不手足无措了？希望陛下明察这事！”过了很久，文帝不得不承认说：“廷尉判罪是正确的。”
这个故事说明，廷尉及其以下各级司法官吏应当依照法律来审判案子，非特殊情况，君主不好随意改变；君主有不按正常司法程序的临时处置之权，如那个犯跸者，如果汉文帝当时就下令卫兵处死也就杀了。前者就是法吏必须奉法守法；后者称为人主有法外专断之权。
但这个故事中还未涉及古代司法程序中另一种常见的现象，就是碰到重大疑难案件怎么办。其实，这种情况在“《春秋》决狱”和“天理”“国法”“人情”等节中已涉及了。那就是，遇到重大疑难案件时，朝廷会召集大臣议论，还会下诏征询各方面的意见，像陈子昂的《复仇议》就是征询意见的产物。
这样一种司法模式，也是出自儒家的设计。早在战国末期，先秦后期大儒荀子总结夏、商、周“三代”的司法制度，继承孔子、孟子的法思想，提出了“君制变”“臣谨修”、大儒（三公）“统类”的司法主张。他认为，君主掌握的是“起礼义”“制法度”的礼法变革权；百官就应该老老实实、谨慎地遵守法律条文，依法定刑判罪，不准搞任心裁量，即所谓“臣谨修”。如果遇到法律条文所不及的案件，或疑难案件等，则通过“举统类”，即比附类推解决。但不是所有的官吏都可以“知类”“举统类”的，只有“三公”这样的大臣才能够“举统类”。“三公”由“大儒”担任，他们学问深厚、知识渊博，能准确掌握法律精神、原则。在荀子的儒家分类中，除了“大儒”，还有“雅儒”“俗儒”。“雅儒”的人品尚可，但不能“知类”“举统类”，可以充任各级官吏，谨守法律条文。至于“俗儒”，则不堪任用了。
荀子的这一理论设想在汉代“独尊儒术”的政治法律氛围中逐渐完善，到了西晋，出了一个叫刘颂的中央廷尉，把荀子的构想发展为一套完整的中央集权帝制下的司法制度模式，这就是“主者守文”“大臣释滞”“人主权断”三个层次：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”
荀子
他解释说：所谓“主者守文”，要做到“死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重”，这样才能使法制恒久健全。所谓“大臣释滞”，指那些“事无正据，名例不及”的疑难案件，守文法吏无法处理，那就上呈中央，交由“大臣论当”，以正确解释和适用法律使之不得阻滞，达到政事通明无由隔阂。至于“人主权断”，是指一些“非常之断，出法赏罚”的事。
归结起来，刘颂提出的三个层次司法制度模式是：一般的主司官吏执法断狱必须严守律文，要把严守法律看得比自己的生命还重要，不得在法律之外胡思乱想，胡作非为；在法律正文和名例篇中找不到根据的疑难案件，必须逐级上报，只有像刘颂这样的廷尉、三公才有权“释滞”，运用法理、经义来“比附类推”；只有皇帝才有生杀予夺之权，越法、出法做出非常态的专断。极大部分案件在第一个层次得以了结，实行的是罪刑法定；第二层次审断少数疑难案件，实行的是罪刑非法定；在一般情况下，“人主权断”的第三个层次只涉及个别案件。
关于“人主权断”的案例，刘颂列出了两件：“若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功。”这两个案件都是汉高祖刘邦的“擅断”。“楚臣”即丁公，有恩于刘邦而被他杀戮。“赵氏”，指汉灭赵国后，刘邦废赵王敖为宣平侯，又召见赵国旧臣田叔、孟舒等十人，语谈后称其贤明，尽拜为郡守、诸侯相。对于“戮楚臣”一事，刘颂毫不客气地批评汉高祖是“私己”，但宋代的司马光却做出了正面评价，倒值得讨论。
丁公原是楚霸王项羽手下的将领，故刘颂称之为“楚臣”。丁公骁勇善战，曾经在彭城西面打败过刘邦军队，围困追杀刘邦。当时短兵相接，刘邦感觉事态危急，便回头对丁公说：“两个好汉难道要相互为难困斗吗？”丁公于是领兵撤还。等到项羽灭亡，丁公来谒见高帝刘邦。高帝随即把丁公拉到军营中示众，说道：“丁公身为项王的臣子却不忠诚，是使项王失掉天下的人啊！”随后就把他杀了，并说：“让后世为人臣子的人不要效法丁公！”
司马光在《资治通鉴》中全文收录了这个案子，并点评说：“汉高祖刘邦起事以来，招纳了相当多的逃亡反叛之人。待到登上帝位后，唯独杀戮丁公，这是由于进取与守成，形势不同之故。当群雄并起争相取胜的时候，百姓没有确定的君主，谁来投奔就接受谁，本来就该如此。待到贵为天子，四海之内无不臣服时，如果不明确礼义以显示给人，致使身为臣子的人，人人怀有二心以图求取厚利，那么国家还能长治久安吗？因此汉高祖据大义做出决断，使天下的人都清楚地知道，身为臣子却不忠诚的人没有自己可以藏身的地方。怀揣个人目的布施恩惠给人的人，尽管他救过自己的命，依照礼义仍不应予以宽容。这就是杀一人而使千万人畏惧，真是既深刻又远广的考虑！”他甚至把刘邦子孙“享有天禄四百余年”，归功于刘邦戮丁公以明忠臣礼义的深思远虑。
其实，刘邦戮丁公也不见得有那么深远的考虑。丁公固然缺乏伯夷、叔齐的气节，刘邦也没有既往不咎的雅量和以德报怨的风范。他戮丁公可以因其不忠心事主为借口，但戮韩信等功臣则只能归结为“飞鸟尽，良弓藏；狡兔死，走狗烹”的权谋了。还是刘颂说得对，都是专制君王的法外擅断。
刘颂以后，“主者守文”“大臣释滞”“人主权断”三个层次的司法模式逐步法律化、制度化，最后在名垂百世的《唐律疏议》中做了明确规定，这一制度就是定鼎。(https://www.xing528.com)
第一，《唐律疏议》规定，司法官吏必须恪守唐代律、令、格、式，断罪要完整准确引用律令格式的原始正文，而非断章取义或引用其他随意解释之类的文字，严惩出入人罪，对不按法律办事的官吏要以笞刑伺候等。可见，在法吏这一层次，奉行的是罪刑法定主义。在其《断狱律》中，对法史不守文裁判制定了严格的司法责任。如，“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。又如，“诸决罪不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年”。还定有“出入人罪”专条：“其官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者，从笞入杖，从徒入流，亦以所剩论；从笞杖入徒流，从徒流入死罪，亦以全罪论。其出罪者，各如之。”
白居易在《白氏长庆集》第四十九卷中留下这样一个案例：丁某在一地当郡守，碰到荒年，便奏请开仓赈济百姓。但皇帝的制命尚未到达，该郡守便开仓放粮了，按察使即以其“专命”追究丁姓郡守之罪。此案说明，“主者守文”是唐代司法制度中对中下级官吏的要求，并得到了严格贯彻执行。
第二，唐律也允许比附、类推，但必须严格按法律规定和要求进行。如果遇到徒刑以上重罪或疑难案件而需要“量情为罪”这样的棘手情况时，唐律的规定应由州县逐级移送，直至“三司推事”——由大理寺、刑部和御史台的首脑（大理寺卿、刑部尚书、御史中丞）这样的高级官吏共同审理，集议定案。可见，在“大臣释滞”、比附类推定罪上是相当慎重，设计上比较周密。如，其《断狱律》规定：“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减过失之等。”
第三，国家最高统治者的“人主”不仅可以“量情处分”，而且随时可以颁格代律、以格破律。即“人主”是可以“权断”的，这是古代专制制度使然。不过，在正常情况下，皇帝特旨授命臣下办的案件，或需要“量情处分”的案件以及颁格制令，大多有个下旨征询、朝廷群议的过程，一般也得在“天理”“国法”“人情”之间，在祖宗成法和量时权变之间取得平衡，择善而从。一意孤行的昏君固然不少，但要冒史书讥评、遗臭万年的风险。
这样，官吏守文—大臣释滞—人主权断的格局，实现了由《晋书·刑法志》中的理论框架到《唐律疏议》制度化、法制化的转变。唐代以后，比附援引和因例破律愈演愈烈，特别是明、清两代，专制皇权加剧，罪行擅断扩张。但断罪须严守律令仍是司法官的基本守则，如《大明律·刑律》规定：“诸断罪皆须具引律令。违者，笞三十。”这一条中还写道：“其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以过失论。”意思是，按皇帝旨意审理特别案件，做出的临时处治而还未作为成例编定为法律的，不得作为定律加以引用比附。如果擅自引用比附，致使所断案件有出罪或入罪者，按过失出入罪处罚司法官。这比唐律的规定更加细化，也更周密。在“引律比附”层次上，明律也做了严格规定：若断罪无现有条文可依时，可“引律比附”，但在加减刑及罪名确定，一定要呈报中央最高主审机关——刑部，进行商议确定。如果草率决断，导致罪有出入者，以过失论罪。可见，明律对中下级官吏的司法权限制得更严。清律大致同于明律。
这并非偶然，在中国古代，官吏守文—大臣释滞—人主权断的格局的背后，反映的是皇权与官权的斗争，皇权上升，自然更严格地要求官吏依律断罪，所以在司法官吏这一层面，并未改变罪刑法定主义。对于司法官吏来说，严格遵守罪刑法定也是最不冒风险、最节约成本的办法，否则等待他们的便是“过失罪”“不直罪”“纵囚罪”，伺候他们的将是贬官、撤职、笞刑、徒刑等，其结果不堪设想。
总之，对中国古代司法的罪刑关系不能做绝对化、机械化的理解，它们既是法定的，又是非法定的，是法定刑和非法定刑的和合体。这正是成为中华法系的一大特色。
①中田薰：《唐令拾遗》序文，仁井田升：《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通、郭延德译，长春出版社，1989，第887页。
②如果日本学者仅将日本古代法定性为“律令法”，我们一点疑义也没有。但把这个结论推演到中国古代法，乃至以此定性整个中华法系，那就有问题了。对此，日本历史学家也早已提出警告。日本史学家宫崎市定在他的《中国史》中写道：“从日本模仿中国制定律令这件事，有了‘律令国家’这个词。——如果因为同为律令国家，便从中国的情况来推测日本的情况，那还算好；要是从日本的情况来推测中国的情况，那就非常危险。——就算都有‘律令’这个名称，在自发产生的地方和将之引进的地方，其存在基础不一样，存在形态也不一样。”
③孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》，严复译，商务印书馆，1981，第3页。
④亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965，第170页。
⑤丁凌华：《五服制度与法律传统》，商务印书馆，2013，第218页。
⑥王斯睿：《慎子校正》，商务印书馆，1935，第17页。
⑦费成康：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社，1998，第26-27页。
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