英美法视野下的假想防卫制度对比与民刑视野

1.假想防卫上民刑差异

首先，从诉讼程序上出发，一方面，民刑审判的显著差异在于刑法以合理的“相信”（reasonable belief）为中心，而侵权法关注的是行为的合理性，特别是过失侵权。[29]但在普通法系中，故意侵权的防卫抗辩较之行为本身，更重视主观状态。加之，此类案件常直接借用刑事成文法规范，使故意侵权更关注合理相信。事实上在假想防卫中，无论是合理相信还是合理行为都是衡量其致命武力合理性的标准。因此，评价皮尔斯射杀耀西时，我们应该考虑的问题是他使用致命武力自卫和保护家庭的行为是否可信，该行为是否合理、恰当。[30]

另一方面，审判程序也对审判结果有所影响，特别是有无陪审团参与，因为陪审团的判断更易为当事人的情绪所动摇，保护家庭的本能和初衷极易在陪审团产生共鸣。不过也有类似民事审判的陪审团得出与Peairs案民事法官相同的结果，[31]可见陪审团的参与使案件更具不确定性。陪审团在刑事案件的出席几率远大于民事案件，这使陪审团成为造成民刑案件差异的因素之一。同理，不同的证据规则、举证责任以及决策者也不同程度地影响着假想防卫的民刑裁判，刑事检控官和民事诉讼人会提出不同的诉讼请求，这是决策者对判决结果预测的来源，必会影响对该抗辩的认定。

其次，从民刑立法目的考察，通过对上述案件的比较可见民刑案件规则有显著区别：证据标准和举证责任的差异一定程度上成就了民刑对假想防卫抗辩的不同态度，^[11]但案件对于理性的不同标准是源自于民刑立法目的及责任形式的差异，刑法立法者看上去合理的行为往往得不到侵权法上理性的认可。刑法通过监禁或死刑的惩罚方式达到维护社会秩序和国家、社会、人们利益的目的，由国家力量保障刑法威慑力。侵权法为受害人恢复利益，作为排斥侵权行为的威慑力存在。当自卫因错误产生，无论错误有无正当性，法律威慑力都无法发挥。防卫人确信本人或其家人深陷于危险之中而使用致命武力自卫，即使产生这种信念的行为不存在，或者基于错误认识产生这种恐惧，法律威慑力都将失效。这种虚构的危险产生了两个道义上无过错的当事人，此时惩罚过错行为与赔偿损失为侵权责任的分担提供有力支撑，也因此与刑法上的无罪无关。受害方提出的请求损害赔偿诉讼，不同于刑事诉讼中由国家公权力提起的控诉。

笔者认为，假想防卫抗辩依刑法规则可认定被告的错误合理性，产生完全抗辩，而在民事上则不尽如此。这归结于决策者对抗辩结果之差异的清晰认识：承担刑事责任——监禁徒刑，区别于民事责任——金钱赔偿。Peairs案民刑差异的必然结果是：金钱赔偿合理，施以徒刑则有失公平。正如辛西娅·李教授的评注：“当服部在皮尔斯大喊‘不许动’仍继续前进时，已经给皮尔斯足够的正当性和合理性相信服部将要攻击他……”然而她还认为，“即使一个有罪的裁定也可以有充足的法律抗辩”。[32]但为弥补耀西父母丧子之痛，也考虑到耀西的无辜以及已免除皮尔斯刑事责任的情况，侵权诉讼中由皮尔斯来承担两个道义无辜者造成的损失，则显得愈发为情之所归，理之所向。

2.假想防卫在侵权法上责任方式的英美差异(www.xing528.com)

对基于合理的错误产生的假想防卫抗辩，美国侵权裁决者权衡双方利益，考虑原告行为的不合理性和被告行为的合理性，比较双方过错对损害结果所起的作用力大小，以此为依据作出裁判。美国大部分州的假想防卫实践都采取上文所述的三要件标准，^[12]以“比较过错原则”归责。

与多法域的美国不同，英国司法更显统一。英国对假想防卫的侵权抗辩一致采取严格责任，即被告有行使自卫的权利（即使没有真实危险存在），但其必须承担侵权责任，这与普通法系的经典法律格言“无权利则无救济”^[13]相符。若假想防卫出于非理性原因，被告在侵权诉讼中则无任何权利主张免责，应对原告的正当利益予以完全赔偿。^[14]两国对于侵权假想防卫抗辩的路径选择如下图所示：

图1　英美两国假想防卫侵权抗辩示意图

总之，归责原则的选择与假想防卫是否构成侵权抗辩是密不可分的，是否构成抗辩主要以理性标准为基础。美国理性标准的认定有明显的主观倾向，即在假想防卫的认定上从防卫人的主观立场出发衡量防卫是否必要，是否符合理性。成立抗辩首先要符合主观必要性、符合理性，这是侵权上确定其抗辩有效性的第一步；随后，抗辩效果还需考虑防卫相对人的过错比例，对比防卫人过错，确定假想防卫抗辩在侵权法上的抗辩效果。

美国对假想防卫是采肯定态度的，而英国则不然。英国对假想防卫侵权依据主客观相结合的标准，客观因素是否定抗辩的主要依据，防卫发生于“臆想”是其本质特点，借此对假想防卫的侵权抗辩予以否定。