居所决定权的法律约束与争议

居所是子女成长与发展的必要物质条件，父母有权利也有义务为子女安排居所。在大多数情况下，子女在事实上与父母共同居住在一起，这是家庭共同生活最为普遍的现象。以前，居所决定具有完全的法律意义，它使得子女必须根据父母的意思在某一地点或居所临时或持续的停留。现在的理论认为，居所决定权的行使对子女不具有法律意义，但对第三人有法律约束力。如果第三人将子女扣留在权利人指定之外的地方，就侵害了受法律保护的绝对权。^[113]这种理论上的认识仍然不能排除在特定情况下由居所决定权而来的强制措施。例如子女不服管教离家出走时，父母可以向有权机关申请，采取强制措施将子女送回家或者将子女送往寄宿学校，当然这些强制措施必须符合比例原则和子女最佳利益，只在其他温和手段达不到目的时才能采用。

居所决定权通常由父母双方共同行使，父母双方应相互协商决定子女的居所，如果不能达成一致，应根据子女的最佳利益来决定。父母意见发生分歧，任何一方都没有优先决定权。由于在何处生活通常对子女利益有重大影响，子女又没有独立生活的能力，居所上的意见分歧不能像婚姻中的一般分歧那样搁置起来，必须给出明确答案，为此法院对这种意见分歧享有管辖权。在德国，父母可以请求法院做出裁判。根据子女的最佳利益，法院通常会委托有说服力看法的一方以最终决定权。（《德国民法典》 第1628条）(https://www.xing528.com)

在父母一方单独行使照顾权时，居所决定权也由该方行使。居所决定权不仅可以约束第三人，也可以对抗和约束父母另一方。如果第三人或父母另一方非法扣留子女，父母一方可以请求返还子女。子女返还请求权的行使必须符合亲属法上的特殊要件：非法扣留。扣留意味着第三人或父母另一方阻挠和破坏了居所决定权的行使。是否属于扣留要根据个案的具体情况进行判断，特别应考虑子女的行为能力。如果子女是无行为能力人，未经照顾权人同意，接收子女即构成扣留，除非接收是出于善意的无因管理。如果子女是限制行为能力人，只有在他们受到身体上或精神上的压力的情况下才构成扣留。这里特别要注意子女的交往权，如果离开指定居所到认识的人家短暂停留完全出于子女的自愿，尚不构成扣留。对于扣留行为是否非法，不能以子女的最佳利益来判断，而应以居所决定权人的意愿为基准。对于绑架、拐卖等犯罪行为，居所决定权人既可以根据亲属法的规定请求返还子女，也可以根据侵权法的规定请求返还子女并主张损害赔偿。