擅用他人姓名或肖像，如何优化？

与大陆法系的理论完全不同，在美国，姓名或肖像的擅用被视为一种侵害隐私权的行为。《侵权法第二次重述》 第652C条规定，“一个为了自己的利益或便利而擅用他人姓名或肖像的人，应当对该他人承担侵犯隐私的责任。” 这种侵权是为了保护隐私权人专属利用自己身份的利益，只要该身份是由其姓名或肖像所代表的。

这种擅用型隐私侵权究竟是保护了人的情感还是财产利益，在《侵权法第二次重述》 编纂前后有较大争议。作为 《侵权法第二次重述》 主编的普雷瑟把擅用型侵权保护的隐私权看作是一个纯粹的财产权，他认为，“擅用是与隐私的侵犯或者对公众的误导相当不同的问题，其所保护的利益与其说是一种精神权利还不如说是一种所有权，它是原告对作为其身份之一部分的姓名或者类似的人身权的排他使用权。就是否应当将这种权利归结为 ‘财产权’ 而展开的讨论似乎完全没有意义。如果它不是一种财产权，那么只要它受法律保护，至少它是一种原告通过出卖许可权将之资本化的一种价值权。” 普雷瑟的这一见解后来引起了美国司法判例的混乱。有人把第652C条规定的隐私权理解为隐私权可转让可继承的依据，有人则坚持认为隐私权具有不可转让不可继承性。

另一学者布鲁斯丁对此提出了相反的意见。布鲁斯丁认为，“在派维斯奇案，没有暗示说原告要寻求一种所有权性质的权益，他要寻求的是补偿使用其姓名或肖像所产生的商业价值，因为他并不是那么有名，对他的姓名或肖像的使用所获得的价值本来连案件诉讼费的一小部分都不及” “在隐私权的发展历史上，对派维斯奇一案的引用或许比其他的案例来说要更为经常，而且这个案件不仅在涉及姓名或肖像的案件中得到引用，而且在所谓的非法侵扰案件和公开披露案件中得到引用。派维斯奇一案和其他利用姓名或肖像的案件与非法闯入案件和公开披露案件中当事人所寻求保护的利益并无二致。将个人的肖像或者姓名用于广告或宣传目的与将个人生活的细节全面地公之于世具有同样的贬低或者侮辱人格的倾向。用派维斯奇一案法院的话说，基于商业目的对一个人肖像的利用使一个人 ‘感到其自由已经被剥夺’并且 ‘他不再自由’。因此，一个其肖像被用来为狗的食物作促销的年轻女孩起诉说自己受到了 ‘羞辱’ ‘丧失了人格和尊严’，同时使她遭受 ‘精神上的痛苦’，支持其诉因的伊利诺斯州法院援引该宪法对生命、自由和追求幸福的保障条款来作为给予她救济的基础” “没有任何人想在违背其意志的情况下被另外的人 ‘利用’，正是由于这个原因，对个人肖像的商业利用是应当受到谴责的。”^[25]

鉴于此种争议，判例法上逐渐发展出一个有别于隐私权的公开权（Right of Publicity）。^[26]隐私权被用于保护姓名、肖像上的人格利益，公开权则被用于保护姓名、肖像上的财产利益。两者的主要区别在于：（1） 隐私权不能继承不能转让，隐私权随着权利人的死亡而消灭。公开权可以转让可以继承。（2） 侵害隐私权的后果是造成受害人人格尊严的损害，并造成权利人的精神和肉体伤害。侵害公开权的后果是造成受害人，受害人的继承人，肖像、姓名的使用人 （合法使用肖像、姓名的企业） 的财产利益损失。（3） 名人的姓名、肖像通常属于公共领域，根据 “自动弃权规则” 很难利用隐私权来对抗其姓名、肖像的擅用。公开权则不存在此种自动弃权问题。

在1979年卢戈西诉环球影业案 （Lugosi v.Universal Pictures）^[27]，贝拉·卢戈西 （Bela Lugosi） 的妻子 （Hope Linninger Lugosi） 和儿子（Bela George Lugosi，贝拉·卢戈西） 为本案原告。1930年，贝拉·卢戈西与环球影业签订了电影 《卓古拉》 的演出合同，合同规定卢戈西饰演吸血鬼卓古拉伯爵一角，合同仅授权环球影业在 《卓古拉》 电影以及相关电影广告中使用卢戈西的肖像。^[28]1956年，贝拉·卢戈西去世，其生前没有单独或与他人共同在商业、产品或服务上使用过他作为卓古拉或者其他什么角色的名字或肖像。(www.xing528.com)

1960年开始，环球影业开始许可不同的商业组织在其产品的商业促销中使用卓古拉伯爵的角色，至本案起诉时，环球影业已签订近50份许可协议。这些协议授权在很多类产品的销售有关的活动中使用卓古拉伯爵形象，例如塑料玩具铅笔刀，塑料人偶，T 恤衫，运动衫，卡片游戏，肥皂清洁剂产品，拼图版，糖片，面具，面罩，风筝，皮带 （扣），饮料搅棒。环球影业并没有授予被许可人使用普遍符合《卓古拉》 小说中的卓古拉形象的权利。然而，环球影业却许可他们使用卢戈西扮演的卓古拉的 “独特肖像和外形”。

1963年，在得知卢戈西的卓古拉形象的商业使用后，原告提起了诉讼，寻求赔偿和法令型救济，理由是被告许可使用卢戈西的肖像没有获得原告的授权，被告的行为侵害了有价值的财产权以及卢戈西肖像的商业价值。由于原告陷入遗产纠纷，原告撤诉。1966年，在遗产纠纷解决后，原告重新提起了诉讼。

加州最高法院认为，隐私权 （普通） 法为 “干涉原告权利的行为” 创设了一个诉因 “独处”。在隐私案件中这个诉因的要旨是对个人人格的侵害肇致了个人感情的伤害。伤害是精神性的以及主观性的。它损害了一个人精神的平和和舒适，并使受害人承受了比肉体伤害更严重的痛苦。在大多数情况下，未经授权的肖像商业使用所造成的伤害，实质上属于经济利益的丧失而非精神痛苦。原告起诉最根本理由不在于这种商业利用令人不快，而在于原告没有获得补偿。未经授权的商业使用行为所威胁的个人利益与依据隐私权而得到保护的人身利益有重大的不同。认识到此种不同可以促进对此种经济利益的独立司法保护。身份的商业价值中所包含的个人利益具有所有权的属性，有时可以将其命名为普通法上的 “公开权”。这个权利逐渐得到了司法认可，同时也得到了法律评论家的认同。我们可以这样认识公开权，即每个人享有的控制他所创造的或购买的公开价值的权利，或每个人享有的从其创造的或购买的公开价值获益的权利。

公开权不同于隐私权，大多数试图将前者挤压到后者传统要素之中的努力最终会毁灭两个权利。为了使隐私权因应名人身份商业使用的现实，多数人草率地认为这一权利是可以转让的。然而，隐私权仍然被认为是一个个人的、不可转让的权利。将杰出人物商业性使用其身份的个人利益描述为仅仅事涉隐私权，绝大多数人已经分不清此种擅用的双重属性了。在此一过程中，这种个人利益贬值，普通法的健康发展——在其他司法区的欢呼声中^[29]——为此而夭折。