作为诉讼法上的形成之诉，第三人撤销之诉目的就在于变更他人之间已经形成的民事权利义务法律关系，因此，不同于一般的再审程序，其应把原审中的原、被告一并作为共同被告。以原审当事人为共同被告，一方面可以在第三人撤销之诉中给予原审当事人充分的程序保障权，另一方面有利于将纠纷一次性解决，避免了将来出现矛盾裁判。有学者认为，“从理论上讲，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人都应作为第三人撤销之诉中的被告”[40]。原审的有独立请求权的第三人，主张了实体权利，第三人撤销之诉理应该将其作为被告，一并解决其实体权利问题。“对于无独立请求权第三人的场合应当将该第三人作为被告，因为无独立请求权的第三人在原诉中的地位实际上就是被告，因此在第三人撤销之诉中，也依然应当作为被告。”[41]不过2015年《民诉法解释》没有采取上述观点，其第二百九十八条规定“生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人应列为第三人”。
法院能作为第三人撤销之诉的被告吗？首先，第三人撤销之诉的胜诉结果是应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书，但这并不同于行政诉讼的撤销判决，后者撤销的是行政机关的具体行政行为，并且法院不是行政机关，不能成为行政诉讼的被告[42]。其次，根据2012年的《国家赔偿法》第二条和第十七条[43]，法院及其工作人员只有侵犯受害人的人身权时，受害人才能主张国家赔偿。最后，回归到第三人撤销之诉属于民诉法典规定内容这一事实，原审中法院作出发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误，损害了案外第三人民事权益，是否构成了一般的民事侵权？一般认为，一般侵权责任的构成要件有四：损害事实客观存在，存在侵害行为，侵害行为与损害事实之间有因果关系，行为人有过错。[44]笔者认为，原审中内容错误的裁判只是法官自由心证后自由裁量的结果，并不能认为是法官或法院存有过错。即使法官或法院存在过错，在原审中法官或法院并不是以平等民事主体的身份参与民事活动，而是行使国家司法权力，因此案外第三人不能将法院作为一般民事侵权的被告。新民诉法第五十六条第三款规定第三人撤销之诉由作出生效判决、裁定、调解书的法院专属管辖，潜在地体现了法院不能成为第三人撤销之诉的被告，因为法院不可能成为其本身作为被告的案件的居中裁判者。(www.xing528.com)
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