定罪依据中法律与道德冲突的优化方法

在我国古代传统的法律制度中，道德具有超越法律之上的地位：从立法上看，法律是道德的成文化，是道德大海上凝固的冰山；从司法上看，法律的解释与适应需要道德的导向。在现代罪刑法定原则的要求下，法律与道德严格区别，单纯的道德不能够成为定罪依据。但是，在我国司法实践中，罪刑法定原则所要求的规则主义总是会受到道德实用主义的抵抗。

例如，单纯的道德义务可以披着“不作为的作为义务”这一外衣，成为实质的定罪依据。在宋福祥故意杀人罪一案中，宋福祥因与妻子争吵厮打，导致妻子自缢身亡，而被判有罪。判决理由是，“在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务”^[36]。陈兴良教授从规则主义的角度指出，该案的被告并不具有“不作为的作为义务”：从法定的夫妻之间的抚养义务不能推导出救助义务，否则就是一种“举轻以明重”的类推解释；家庭这一特定的社会环境与不作为的作为义务没有必然联系；先行的争吵厮打行为并不具有导致妻子自杀的现实危险性，也不能成为作为的义务来源。^[37]而法官面对的是“闹人命”这样一个严重的问题，如果处理不好也许会导致更大的社会问题。而且我国自古就有这样一种观念，即总得有人为一条屈死的生命负责。在这种文化氛围中，法官会倾向于有罪判决，这是一种实用主义的态度。当然，在规则主义占统治地位的背景下，法官不可能直接依道德定罪，他们总是会千方百计地将“道德”嫁接于“法律”，使其转化为“不作为的作为义务”。

再如，道德因素还可以成为超法规的违法阻却事由。例如，杨远军发现妻子与杨锡鹊通奸，甚为愤怒，即发生争执。其间，杨远军用匕首刺伤杨锡鹊大腿。事发后，杨远军妻子受不了村里舆论而自杀。杨远军妻子死后，村里舆论谴责杨锡鹊，后者迫于压力，与杨远军达成书面协议，同意支付火葬费2800元。后杨锡鹊又反悔，以杨远军刺伤其大腿为由，向法院提起刑事附带民事诉讼，同时否认与杨远军妻子有染。法院裁定驳回其诉讼请求。杨锡鹊不服裁定，提出上诉，二审维持原裁定。^[38]按照规则主义逻辑，杨远军刺伤杨锡鹊的行为应该构成犯罪，而其妻与杨锡鹊通奸以及随后的自杀并不能够成为其行为的违法阻却事由。但是，按照实用主义逻辑，杨远军先是出了“家丑”，后又失去妻子，在道义上是值得同情的，如果再判处其有罪，似乎情理上过不去。(https://www.xing528.com)

另外，道德因素还可以影响对犯罪事实的取舍，这一点通过比较邱兴华案与邓玉娇案可以看得出。2006年，邱兴华因为怀疑有人调戏其妻而连杀10人，手段残忍，在逃期间又杀死1人、重伤2人。案发不久，有的精神病专家、法学家、新闻媒体吁请司法部门为邱兴华启动司法鉴定程序。但是这些吁请都被拒绝，邱兴华最后被判处并执行死刑。2009年，邓玉娇因为拒绝为邓贵大等人提供性服务，而遭到不法侵害，于是愤而将邓贵大刺伤致死。司法部门认定邓玉娇为心境障碍（双相），属部分刑事责任能力。可见，这里影响事实认定的关键因素是道德：邱兴华在道德上属于“滥杀无辜”，司法部门不愿意为其提供精神病鉴定；邓玉娇在道德上被认为是“烈女”，司法部门乐于接受其为精神病人的鉴定结论。