变通处理机制的实施：批准上位法制定机关

由于立法变通权来源于中央的赋予，并且与其他地方立法权相比，是一种额外特殊的权力，因此它的行使应受到切实有效的制约和监督，即需要遵循不得违反上位法的基本原则，还需要经过批准、特别的备案等监督程序。因此，变通规定是对上位法的具体规定作出变通，而其他地方立法机关面对符合本行政区域利益和需求，但却抵触上位法的现象，具有与民族自治地方和经济特区所在地享有的立法变通权相类似的一面。这就为我们解决地方性法规违反上位法的具体规定问题，在维护中央立法权威的前提下充分发挥地方的积极性，提供了一个解决问题的思路。

变通规定需要报请上位法的制定机关批准，如果得以批准实行，就相当于由上级立法机关对自己制定的法律规范进行了局部修改。这在我国的立法体制下不仅是切实可行的，而且有同类做法可供借鉴。尤其是近年来，随着我国全面深化改革的进展，国务院设立了多个自贸区。为了发挥立法对改革的引领和推动作用，做到改革依法进行，全国人大常委会授权在自贸区内暂停适用部分法律和行政法规。此外，全国人大常委会还在《人民法院组织法》修改前，通过决定的形式设立了知识产权法院、互联网法院等专门法院。一些设区的市的立法机关制定的地方性法规抵触了省级地方性法规，而省级人大常委会则批准了这些法规。目前，虽然尚无实务部门对此类现象作出权威定性，但应该属于立法变通权的现实案例。

这涉及两方面的问题：一是省级地方性法规抵触了中央立法的规定，但由于它们不需要经过全国人大常委会的批准就可以生效，因此，面对这类立法情形，需要省级立法机关主动申请全国人大常委会批准与上位法相抵触的规范。当全国人大常委会批准后，省级地方性法规与中央立法相抵触的规范条文，可以视为对中央立法的变通规定。对于全国人大常委会的批准决定而言，有学者认为这是立法性决定。所谓立法性决定的基本含义是，全国人大常委会在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称，用以进一步规定、解释、修改、补充和确认相关宪法和法律问题，并且指出立法性决定是对法律进行补充、变更和解释的具体的规范性法律文件。^[62]因为它由某个现存规则授予立法资格的立法者所制定，而且该规则中未包含任何对立法的限制，就不存在任何会影响这个特定法案的规则。^[63]这就意味着全国人大常委会做出的立法性决定也属于一种立法行为，只不过它具有针对特定事项和具体问题的有限适用性，不具有如同法律般的普遍适用性。^[64](www.xing528.com)

二是设区的市的立法机关制定的地方性法规抵触了省级地方性法规，但由于设区的市的立法需要经过省级人大常委会的批准才能生效，而根据《宪法》的规定，省级人大常委会也承担着保证《宪法》实施的职责。因此，如果省级人大常委会批准了设区的市制定的抵触了上位法的地方性法规，也应视为是对省级地方性法规的变通规定和修改。如果涉及中央立法，则省级人大常委会应该申请相应的制定机关审查决定。

然而，上述方式只具有特殊性，是为了克服法律自身的滞后性或缺乏针对性的缺点而做出的策略性安排。随着时间推移，可能越来越多的地方性法规需要对上位法的具体规定进行变通，在此情况下，上位法的制定机关可以对该上位法作出修改，或者由硬性规定调整为弹性规定，由具体规定调整为原则性规定，从而实现法律规范的与时俱进。