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摒弃民事法律行为,以法律行为概念为主导

时间:2026-01-24 理论教育 蝴蝶 版权反馈
【摘要】:如前所述,法律行为是罗马法以来的近现代和当代民法上的一项重要概念。不过,《法国民法典》上并无此概念,德国民法学最早使用了该概念。[12]因此,英美法事实上也是认可法律行为这一概念的。若采用法律行为的立法技术,即可将二者统一规定于法律行为之下,从而避免重复立法。故此,民法(典)总则(编)采用法律行为概念也不会发生与其他公法领域特有的行政法律行为、经济法律行为、诉讼法律行为乃至刑事法律行为相混淆的问题。

如前所述,法律行为是罗马法以来的近现代和当代民法上的一项重要概念。不过,《法国民法典》上并无此概念,德国民法学最早使用了该概念。[11]从英美法上看,尽管其没有法律行为这一总的概念,但在具体的法律理论与实务上存在各种具体化的法律行为形态。[12]因此,英美法事实上也是认可法律行为这一概念的。在现今比较法上,尽管有些国家的民事立法(如拉丁美洲国家的民事立法、欧洲的荷兰民事立法)采取以契约代替法律行为的立法技术,但其结果是造成大量的重复立法。例如,财产合同与身份合同虽然均属于合同,但二者不能同等适用有关合同的规则,需要单独进行立法(即分别规定财产合同和身份合同的规则)。若采用法律行为的立法技术,即可将二者统一规定于法律行为之下,从而避免重复立法。

在我国,自清季变法而继受德国民法以来,迄今已过去百余年。在这百余年间,1909年的《大清民律草案》、1925年的《民国民律草案》及1929—1930年颁行的《中华民国民法》均采取了法律行为的立法技术,启用了法律行为概念,建构起了完善的法律行为制度。1986年制定《民法通则》时,立法者方于“法律行为”前加上“民事”二字,以与当时的经济法上的经济法律行为相区分,其在当时具有平息民法、经济法关于各自调整范围的长达8年(1979—1986年)的论争的意味。[13]在现今,民法、经济法就各自调整范围的争论已经过去,二者的界限已清楚明了,所以当初使用民事法律行为的背景已不存在。更为重要的是,法律行为这一概念系当今国际民法学说、实务所普遍采取和接受的概念,具有国际基础和共通性,因此我国于民法总则中宜采取之。此外,如前述,现今公法(行政法、诉讼法、经济法乃至刑法)上的法律行为系由来于民法上的法律行为的扩张和延伸,易言之,民法上的法律行为是这些领域特有的法律行为(例如行政法律行为、诉讼法律行为、经济法律行为乃至刑事法律行为)的基础和前置性概念,且存在于自然人与自然人、自然与法人(含其他组织)及法人(含其他组织)与法人(组织)等平等主体之间(与此不同,行政法、经济法、诉讼法乃至刑法上的法律行为存在于不平等主体之间)。故此,民法(典)总则(编)采用法律行为概念也不会发生与其他公法领域特有的行政法律行为、经济法律行为、诉讼法律行为乃至刑事法律行为相混淆的问题。(https://www.xing528.com)

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