网店销售假冒注册商标商品的认定思路及犯罪数额认定优化方案

鉴于网店模式销售假冒注册商标的商品的案件存在上述一些与传统的实体店销售不同的特点，笔者认为，不能按照对传统的实体店销售模式的方法来认定此类案件的犯罪数额。

1.对假冒注册商标的商品应适当放宽认定标准。对于与被假冒注册商标的商品（即正品）的商标、图案完全一致的商品认定为假冒注册商标的商品一般没有问题；但在实践中，销售假冒注册商标的商品的生产者为了逃避打击，往往大量存在的是所谓的“高仿”产品，即在注册商标的文字、字母或图案上作细微的调整，如增删汉字的笔画、增减外文字母的数量、调换外文字母的顺序、对商品图案进行细微改动等。对此，有观点认为在刑事案件中应从严掌握假冒注册商标的商品的判断标准，关于是否属于“相同的商标”，应当严格限定对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定的理解，即与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，一般应当以“商标完全相同”为判断基准，要注意避免将商标民事侵权所确定的商标近似性判断标准过度扩大适用到刑事司法领域，如果被控侵权商标与被假冒的注册商标相比虽不完全相同，但与被假冒的注册商标高度近似，则应当认定为“相同的商标”。笔者同意这一观点，但对于何谓“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”持有不同看法。因为上述观点还列举了因印刷质量产生差异或者在注册商标上添加文字或图形等情形，并特别指出对驰名商标的保护应适当放宽，但这些情形与实践中普遍存在的更改文字或字母、调换字母顺序等现象存在一定差别。

笔者认为，对此类产品是否属于假冒注册商标的商品仍应以一般人的认知判断水平作为标准，即只要一般人从外观上直观判断与被假冒注册商标的商品基本无差异，就可以认定为假冒注册商标的商品（实际上这也正是假冒注册商标的商品的生产者、销售者、购买者均要达到的目的）；反之，如果由于假冒注册商标的商品与正品之间差异较大，直观上很容易就能辨别出两者并非同一种商品，则不宜认定为假冒注册商标的商品。例如就外文字母而言，对于不认识外文字母的人来说，完全看不出字母是否有更换、调整（即使如NIKE这种知名商标也是如此）；如果说随着国人受教育水平的提高，对于英文字母尚可能有一定的认知、判断能力的话，则对其他语种（如韩文）则仍然基本没有判识能力。

以笔者所办理的邵某某销售假冒“Teenie Weenie”品牌（俗称“小熊维尼”）的商品案件为例，该案中在邵某某住处查获的实物证据服装1289件、皮包9个中，除少量商品的商标与“Teenie Weenie”完全一致外，还有“Two Weensy”、“Tecnie Wecnie”、“Teemie Weemie”三种商标。可以看出，其中除“Two Weensy”外，其他两种商标仅是做了个别字母的更换，即使是具有一定英文水平的人在直观上都未必能够察觉，进而发现其中“玄机”，更何况那些不懂英文的买家。此外尤其值得注意的是，“Teenie Weenie”除注册商标文字部分外，同时还有十几种小熊造型的图案也申请了注册商标。如果通过仔细的对比、观察，会发现高仿商品的图案与“Teenie Weenie”注册商标的图案中的小熊无论是在姿态还是造型等方面均无一完全相同，但如果仅从肉眼判断实际上难以区分的（实际上由于买家不可能、也没有必要掌握已注册的全部小熊图案，故也不可能区分），相反从直观的感觉上来看，高仿产品所使用的小熊图案与“Teenie Weenie”的小熊图案具有高度的近似性，易被一般人判断为“Teenie Weenie”系列的小熊维尼产品。基于此，笔者认为，上述商品显然属于假冒注册商标的商品。

2.对于在网店网页的商品介绍上使用与正品完全一致的注册商标、图案的，应一律认定为销售假冒注册商标的商品，相关交易记录均应认定为犯罪数额。笔者认为，此种商品介绍实际上是明确向买家宣示其产品就是正品，侵犯正品注册商标的意图非常明显。如在邵某某销售假冒注册商标的商品案中，邵某某就使用了这种手段。

3.此类案件的取证重点主要在于获取销售记录及相关书证：

首先，与传统的实体店相比，网店模式销售一般没有书面记录；同时由于买家众多且分布分散，难以从买家那里取得相关证据，但网店在其销售网络平台上一般都会记载有全部或者是近期的交易记录，而且信息一般较为详尽，主要包括购买商品的名称、数量、交易价格、实际成交价（可能存在优惠）、运费以及购买者的联系方式等内容，从而给侦查机关大致确定犯罪数额及对相关买家进行调查取证提供了直接的、有力的证据。

其次，网店模式销售的一大特点就是普遍、大量使用快递业务，因此可能会有大量的快递单据留存（但往往并非全部）。对此，可通过向犯罪嫌疑人、买家等提取快递单据的方法调取相应快递单，也可以通过快递公司的业务记录查询犯罪嫌疑人的送货记录，从而可以至少部分佐证案件事实。除快递票据外，犯罪嫌疑人购进假冒注册商标的商品时的进货单也应注意提取。

最后，对实物证据的收集仍然应当引起重视。实物证据对于准确判定相关商品是否属于假冒注册商标的商品具有不可替代的重要作用。虽然网店模式销售假冒注册商标的商品存在零库存或者低库存的情况，但在商品的购进与售出期间仍可能会有少量的商品留存，网店主的上家可能因采用实体店销售模式而会有大量的实物证据留存，因此应注重及时从行为人库存地及其上家查获相应的实物证据；此外，从买家（至少是距离办案机关较近的买家）处获取相应的实物证据也是一种可以考虑的选择。(https://www.xing528.com)

4.对相关商品是否属于假冒注册商标的商品一般应当进行鉴定。实践中，由于一般是由被假冒注册商标的厂家进行审查及出具鉴定，而厂家出于维权的考虑，一般会以民事侵权的标准认定属于假冒注册商标的商品，因此对上述鉴定意见不宜直接作为认定假冒注册商标的商品的依据（尤其是在犯罪嫌疑人提出异议的情况下），而是要根据相关的司法解释的标准认真把握。

5.销售假冒注册商标的商品的价值应按照实际成交价格计算。如前所述，网店模式销售假冒注册商标的商品案中，买家往往是“知假买假”。“对于以假卖假型销售行为，情况并非如此。通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。”^[3]，因此一般应以实际成交价格计算犯罪数额较为合理。

6.应注重对不实交易记录的剔除，尽量合理确定销售数额。如前所述，在网店销售中大量存在“虚刷”现象，导致交易记录与实际销售数额往往并不一致甚至是差距较大。对此，既要认真听取犯罪嫌疑人的辩解，又不能一味按照犯罪嫌疑人的辩解扣除相应数额，而应按照经验法则、交易常规等综合分析、全面审查。因为犯罪嫌疑人往往会为了减轻罪责，过分夸大“虚刷”部分的数额，以大幅削减销售数额。网店销售中虽然大量存在“虚刷”现象，但根据经验法则显然不可能全部都是虚刷的交易数额。而按照网店的经营模式，“虚刷”一般存在于某一“新品”的销售初期，且一般是为了虚假提高商品的销售量及“人气”而实施的，因此一般在该种商品交易总额的30%～40%左右较为合理，超过这一比例则不太合理，因此如果犯罪嫌疑人提出其“虚刷”部分超过50%的辩解，一般不应采信。

【注释】

[1]樊力，江苏省常熟市人民检察院助理检察员。

[2]转引自“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”，载最高人民法院：《刑事审判参考》（总第78集），法律出版社2011年版。

[3]转引自“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”，载最高人民法院：《刑事审判参考》（总第78集），法律出版社2011年版。