售后包租在司法实践中的认定难点及优化探讨

在现有法律规制上，对于售后包租产生的纠纷缺乏统一的认定标准。

第一，从现有的规定来看，《商品房销售管理办法》第11条明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。该办法仅禁止开发商通过售后返租销售“未竣工商品房”，而对于“竣工的商品房”售后返租该如何定性并无规定。

第二，最高人民法院颁布的《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，只有售后包租的行为“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”才有可能构成非法吸收公众存款罪，而对于何谓“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，现实中却缺乏明确的判断标准。(www.xing528.com)

第三，对于售后包租的行为一旦出现产权纠纷状况，便采取刑事制裁的方式平息纠纷，也备受质疑和诟病。实践中，对于利用投资款进行“金融投机”的恶意集资行为，因对金融秩序的危害较大，应当用刑罚进行打击。但对于经济发展过程中，企业为了经营性融资而面向社会公众的集资行为，则应给予更大的自主性，由市场的运作规律加以自我调节。作为平等的市场主体，行为人有权利向公众募集资金，而公众也有权利决定自己的资金流向，同时自行承担投资行为的盈亏。为了确保金融秩序的安全，对所有集资行为一律用刑法予以打击，实为因噎废食的做法。如果售后包租被认定为非法吸收公众存款罪，则投资者无法被认定为“被害人”，而“公众存款”也属于“非法所得”，应予追缴。而司法实践中，司法机关在处理非法吸收公众存款案件时，往往会将吸收的存款退还给投资者，政府机关不遗余力地帮助投资群众追回欠款，实际上也反映了非法吸收公众存款罪在调整此类财产关系上的不合理。目前，大陆法系的主要国家如德国、意大利、日本、法国等国家的刑法典中，都没有非法集资入罪的规定。2017年9月，《处置非法集资条例（征求意见稿）》也明确指出，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失，这更是对现实情况下非法集资参与人角色的正确定位。

第四，对于购房合同、售后包租协议的效力认定存在争议，这导致投资者无法正确维护自身的合法权益。售后包租主要涉及两层法律关系，一是开发商与投资者签订房屋买卖合同，双方建立房屋买卖合同关系，这是售后包租的基础法律关系；二是房屋租赁合同关系，开发商在投资者购买商业地产后，自行或指定另外的经营管理公司与投资者签订租赁合同，约定投资者将所购买的商业地产出租给开发商或经营管理公司，开发商或经营管理公司通过返租的方式，从投资者处获得商业地产的承租权，并对外进行商业经营。实践中，投资者与开发商因售后包租合同发生纠纷时，往往会向法院主张售后包租合同无效，但是未受到法院认可。原因有二，其一，违反《商品房销售管理办法》不能作为合同无效的依据，因为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而根据《立法法》的规定，《商品房销售管理办法》仅为建设部的一个部门规章，并非《合同法》和司法解释所规定的法律或行政法规。因此，以售后包租合同（协议）违反《商品房销售管理办法》为由主张合同无效，不会得到法院的支持。其二，由于开发商与购房者通常是在自愿的基础上签订的合同，合同中对于各自的权利义务关系也有相对清晰的约定，因此法院一般会认定购房者的意思表示真实有效，而对其提出的诉讼请求不予支持。