重新审视非法集资的刑事理念

尽管我国在对待非法集资问题上一贯主张严厉打击的坚决态度，但在现实中非法集资的大案要案却频频发生，呈现出爆发式增长的趋势，大有“星火燎原”之势。对于打击非法集资的怪状，有论者认为“非法集资活动系由金融体制的缺陷所催生的”；[56]以致有学者不无悲观地指出“我们收获的仅仅是司法实践与理论研究的双重失败”。[57]在笔者看来，当前对非法集资的刑法治理的效果不甚理想并不意味着完全的失败。在市场经济转型中，现有的立法和司法理念业已落后于经济社会快速发展的实践，正是在这种陈旧的理念的指导下，使得像“幽灵”般的民间资本在金融领域与非法集资领域之间来回“飘荡”。更重要的是，由于理念的滞后，在打击非法集资的司法实践中，司法机关盲目地将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪套用到大量的不当集资案件当中去。[58]因此，立足于当下的社会现实，重新探析非法集资类犯罪的刑事司法理念具有重要的意义。

（一）“金融秩序”理念的滞后

纵观我国刑法的变迁史，非法集资行为的犯罪并非自始就存在，1979年《刑法》并未有规定。原因在于，新中国成立后，我国在完成社会主义改造后实行全面的计划经济体制和金融一元化体制，不存在独立的社会民间金融，非法集资类犯罪没有生存的土壤。自改革开放后，我国逐步开始了社会主义市场经济体制的改革和金融市场的改革，进入了计划经济和市场经济并存的时期，在我国的经济发展有新活力的同时，地下金融崭露头角，尤其是非法集资活动迅速发展。典型的代表是1993年沈太福案和1994年邓斌案。为了坚持社会主义制度，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行，在“金融立法元年”的1995年全国人大及其常委会先后颁布《中国人民银行法》《商业银行法》《担保法》《票据法》《保险法》《关于惩治违反公司法的犯罪的规定》《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，这一系列法律法规和决定基本确立了金融垄断下的法律规范体系即“金融管理秩序”。1997年《刑法》正式将“金融管理秩序说”作为非法集资类犯罪所要保护的法益，予以法典化。

在市场经济转型初期，国家金融垄断体制面对金融市场的不规范，通过刑罚规制金融市场秩序的手段具有一定的现实性和合理性，同时长期的金融管制也存在种种缺陷和弊端。主要表现在以下几个方面：①正如学者钱小平指出的“过分强调秩序法益观，导致金融刑法与前置法的界限混乱，在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题，刑法立法的正当性受到质疑”；[59]②刑法过度干预金融活动，注重金融管制秩序，具有浓厚的“金融抑制”色彩。在实践中对非法集资行为不区分行政责任和刑事责任，这也违背了前置法用尽的原则；③我国关于金融犯罪的刑事立法模式是金融部门先行立法，刑法辅之配合，加之最高人民法院的司法解释与国家社会治理政策密切相关，因而金融类犯罪往往成为追求社会效果的指标，这一点在湖南曾成杰案和吴英案中可窥一斑；④具体而言，由于金融市场被高度垄断并且非市场因素居多，而民营企业又有融资迫切需求。当这种需求无法从正规渠道得到满足时，民营企业往往被迫转向从民间直接融资，从而坠入非法集资活动的“深渊”。因此“金融管理秩序说”法益保护观受到许多学者和专家的批评。

（二）“金融交易”理念的提倡(www.xing528.com)

首先从整体经济环境来看，我国市场经济体制的改革冲破了僵化的计划经济制度的藩篱，让市场在资源配置中起决定性作用，现代化经济体系初步形成。金融体制的改革也在不断深化，党的十八大指出，要深化金融体制改革，加快发展多层次资本市场。目前中小型企业及科技创新型企业不断拓宽融资渠道、民营金融机构和小微金融机构的“新鲜血液”、互联网金融的异军突起、普惠性金融的推广等等，都推动着中国资本市场的形成。但资本市场的日益发展已经使现有的立法司法理念和社会现实之间的关系变得紧张起来，即平等市场主体的观念和交易平等的契约精神的普及，导致金融垄断的保护主义的司法实践在当下市场经济中打击犯罪的苍白无力。

其次从政策角度来看，中国一直采用禁止、限制、打击的命令型方式治理民间集资行为，将正规金融以外的所有民间“涉众型”集资行为均置于非法集资的规制范围之列，并且主要依赖于刑事制裁，即主要借助刑法的威慑力量打击非法集资行为，从而维护金融市场的秩序。国务院对集资行为以前多采用“取缔”“整顿”“打击”等词语，可见政府对集资行为打击的坚决态度，但是近年来，政府改变了之前的做法，2015年国务院召开的防范和处置非法集资工作电视电话会议中提到：进一步完善监管、加强风险监测预警、健全有效治理非法集资的各项制度。明确要规范和引导金融市场的发展。在2015年《刑法修正案（九）》中，面对非法集资盛行的严峻形势，立法者仍取消了集资诈骗罪的死刑，一方面，这不仅仅体现了我国在废除死刑的进程中又向前迈进了一步，更重要的是，体现了我国对打击金融犯罪的重新定位，认识到用重刑打击非法集资犯罪并非长远之计。2015年最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，承认了企业之间借贷活动的合法；对借贷利息的约定作出了明确规定。这些立法和司法活动表明我国金融体制改革在法律上的变化。金融立法也逐步由原来的金融秩序向金融交易转变。非法集资政策法规调整从社会集资管理到乱集资管理再到非法集资管理的转变对此已经予以证实。

由此观之，在“秩序法益观”下，为维护社会经济安全稳定，立法者以金融市场“管理者”的身份和司法者以金融市场“保卫者”的身份，不断地维护和强化金融垄断特权和存款特许经营制度。这种“秩序法益观”只重视国家金融垄断秩序，忽视金融市场主体的平等性。法律对金融市场的过度管制必然会给经济带来负面影响，对非法集资行为的“一刀切”的做法，只会恶化民营企业的求生存的艰难困境进而影响经济的持续发展；也会助长司法机关司法擅断之风气，这也是我国刑事打击非法集资行为屡禁不止的重要原因所在。面对市场经济和资本市场的极大转型，立法者和司法者亟待需要从金融管制主义向金融交易主义转变，明确非法集资犯罪的罪与非罪的界限。