瑕疵证据与可补正的排除规则

根据 “两个证据规定”，中国语境下出现了三种证据排除模式：一是主要针对非法言词证据的 “强制性排除规则”；二是适用于非法物证、书证的 “自由裁量排除规则”；三是涉及瑕疵证据的 “可补正的排除规则”。但是，由于“自由裁量排除规则” 与 “可补正的排除规则” 都使用了 “补正或者作出合理解释” 等字样，因此，两种排除规则容易引起混淆，甚至有学者担心，实务中部分 “非法实物证据” 被视为 “瑕疵证据” 而直接适用 “可补正的排除规则”，从而规避或者架空 “自由裁量排除规则” 应发挥的功能^[28]。事实上，“自由裁量排除规则” 和 “可补正的排除规则” 两种排除规则本质上有重大区别。“自由裁量排除规则” 针对 “非法实物证据”，“可补正的排除规则”适用的对象则是 “瑕疵证据”，“非法实物证据” 和 “瑕疵证据” 在侵犯权益、违法程度、证据真实性和法律后果等方面存在差别，两者不可同日而语。进一步分析，“自由裁量排除规则” 实质上是传统意义上 “排除性的证据规则” 的一种类型，相关人员在是否排除 “非法证据” 方面除了享有较大的自由裁量权之外，还要给予公诉方进行程序补正的机会。因此，“自由裁量的排除规则” 也带有若干 “可补正的排除规则” 的性质。但是，本文目前所称的“补正的排除规则” 主要是针对 “瑕疵证据” 而言的，即对于某一被确定为有瑕疵的证据而言，法官不必当即作出排除或者不予排除的裁决，而是可以责令办案人员进行必要的补正。经过办案人员的补正，法官再对补正的情况进行审查，此后才作出排除或者不排除的裁决。因此，“可补正的排除规则”突破了 “非法证据排除规则” 的常见形态，可以视之为一种附加条件的排除规则，此时 “瑕疵证据” 一旦被确立下来，其证据能力待定。但其究竟是否具备证据能力，必须视办案人员补正情况具体进行裁决。接下来，我们详细将 “瑕疵证据” 与其他几种类型证据在证据能力方面的差别进行比较：

其一，“瑕疵证据” 不同于 “合法证据”。“合法证据” 自始即具有证据能力，可直接在刑事诉讼程序中使用；而 “瑕疵证据” 因其在取证程序和方式上存在瑕疵，证据能力处于待定的状态，不能直接作为定案的根据，只有经过补正后，才能在刑事诉讼程序中继续使用。

其二，“瑕疵证据” 不同于 “无效证据”。“无效证据” 自始不具有证据能力，没有任何方法能够弥补 “重大技术性程序违法” 带来的问题，相关证据要想获得证据能力，办案人员必须重新制作或者提取；而 “瑕疵证据” 并非自始即不具有证据能力，而是处于证据能力待定的状态，予以补正或作出合理解释后即可具有证据能力，可继续使用而无须重新取证。

其三，“瑕疵证据” 不同于 “非法证据”。在证据能力上，“非法言词证据” 一经查证属实，适用绝对排除原则，应立即从刑事诉讼中予以排除，且不得由办案人员重新制作或者提取；“非法实物证据” 一经查证属实，适用相对排除，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释，否则，该实物证据应当予以排除。^[29]“瑕疵证据”虽然因证据能力待定而不得直接在刑事诉讼程序中使用，但却可以经由补正后继续使用。(www.xing528.com)

我们可在下表中直观地看到 “瑕疵证据” 和其他类型证据在违法性、证据能力、程序处理、程序后果等方面的差别。

续表