可补正规则削弱了排除非法实物证据的可能性

在我国，即便某一实物证据的收集“不符合法定程序”，且“可能严重影响司法公正”，其还可由控方进行补正或合理解释，只有既不能补正也不能合理解释的非法实物证据才应排除。但何为非法实物证据的补正或合理解释，其与瑕疵证据的补正或合理解释有何区别？为何给予非法取得的实物证据补正或合理解释的机会？对非法实物证据适用“可补正规则”有何后果，对相关证据的排除又有何影响呢？

1.“非法实物证据”与“瑕疵证据”概念之区分

首先需要明确的是，非法实物证据与瑕疵证据是反对概念，二者绝不重合，也不交叉。我国实务界和理论界之所以有不少观点都将非法实物证据与瑕疵证据相混同，是因为《刑事诉讼法》第56条中的“法定程序”一词语义并不明确。《刑事诉讼法》固然是法律，《高法解释》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）却也是广义上的“法律”。在此情况下，非法搜查和非法扣押所取得的证据当然是非法实物证据，但违反《高法解释》和《死刑证据规定》的取证程序所得的瑕疵证据就不是非法证据了吗？仅从法律条文本身的文义出发，确实很难将非法实物证据与瑕疵证据相区别。

但若探寻两大规则的立法原意，则能发现二者的区别是十分明显的。《高法解释》第四章第二节及《死刑证据规定》虽也在证据的审查认定规则方面规定了一些“法定程序”，但不予采信违反这些程序的证据主要是基于证明力的考量，解决的是真实性、可靠性的问题。[41]但非法证据意义上的“法定程序”则主要解决的是证据的合法性问题，其旨在保护公民的宪法性权利。因此，将非法证据概念扩大化的做法是一种以对证据真实性的判断取代对证据合法性判断的不当理解，“这种认知冲淡了非法证据排除规则的意义，增加了非法证据排除规则实施的难度。”[42]

2.“补正”及“合理解释”含义之解读(www.xing528.com)

根据最高检的观点，所谓“补正”是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补正，如在缺少侦查人员签字的勘验、检查笔录上补签；所谓“合理解释”是对取证程序的瑕疵做出符合逻辑的解释，如对书正副本复制时间做出解释等。[43]不难看出，此种观点混淆了非法实物证据与瑕疵证据的概念。也有学者对非法实物证据与瑕疵证据进行了正确区分，并主张将补正或合理解释限定在一个极小范围内，即合理解释仅指警察对自己无证搜查行为的合法性进行解释。[44]但此种理解存在逻辑上的缺陷，根据《刑事诉讼法》第56条的规定，法院要求侦查人员补正或合理解释的前提是已经认定侦查人员的搜查、扣押“不符合法定程序”。但法院在判断某一侦查行为是否“不符合法定程序”时，必然会要求侦查人员向法庭说明其无证搜查行为是否基于紧急情形，在此之后又何须侦查人员再做过多解释呢？还有学者主张非法实物证据的补正或合理解释适用“六层次判断说”，该说将非法取证行为分为单纯违反调查工作规范的行为和违反强制性措施规范的行为。若某一非法取证行为仅违反调查工作规范则需提供证据予以补正，若违反强制性措施规范则需进一步判断是否为真正意义上的程序违法，若是，则需予以“合理解释”。[45]第三种解读方法看似逻辑严密、体系完整，但实质上不过是将前两种解读方法进行了简单的结合，同时也犯下了前两种方法所犯的全部错误。事实上，本文认为，在《刑事诉讼法》第56条第2款的话语逻辑体系内，不存在任何对“补正”和“合理解释”的正确、合理解读。

3.“可补正规则”无独立判断意义易被误用

对“可补正规则”的解读其实仅有两种路径：一种是将非法实物证据的补正或合理解释与瑕疵证据的补正或合理解释看作同一；另一种则是进行限缩解释，即把非法实物证据的“可补正规则”限定为对证据合法性的“合理解释”。这种对合法性的“合理解释”又可分为两个层次，一是对形式合法性的解释，二是对实质合法性的解释。对形式合法性的解释即由侦查人员向法官说明其侦查行为符合刑诉法的规定，如某一警察向法官解释自己虽系无证搜查，但当时系属在执行拘留、逮捕时遭遇了紧急情形。对实质合法性的解释即需说明自己虽违反了《刑事诉讼法》条文，但此种违反并未造成对法益的实际侵害，不应导致证据排除的效果。例如某男警察对女嫌疑人的手掌伤痕进行了检查，此行为并未实际侵害到女性公民的性尊严权，不应产生非法证据排除的问题。上述两种“合理解释”的方法当然都有现实意义，但这两种方法其实都能为“法定程序”要件和“可能严重影响司法公正”要件所包容，不再需要一个所谓的“补正或合理解释”要件。故对“可补正规则”的第二种理解不具有独立的规范判断意义，法官在适用时仍会滑向第一种理解，将非法实物证据与瑕疵证据相互混同。可见，无论对“可补正规则”做何种理解，都只会导致非法实物证据的排除陷入困境。