正当程序：非法证据排除规则

非法证据排除规则在美国的发展历史，可以归纳为法院代表的审判权对侦查权合法性、正当性的裁判过程。其中的核心争议是，警察的侦查行为如何以及在何种程度上需要接受法官的司法审查？司法惩戒与警察内部行政惩戒，哪个更有效地遏制警察非法行为？在这一过程中，不仅宏观的刑事政策、犯罪态势与人权发展状况影响了争论结果，警察的侦查裁量权与法官的司法裁量权之间的合理分工，也微观地、内在地影响了结局。

1.非法证据排除规则的成型与崇高地位：法院的胜利

刑事诉讼领域的非法证据排除规则始于1914年威克斯诉合众国一案。本案中，被告人对先有当地警察后有联邦官员从他家里非法扣押并在联邦审判中使用的证据开始要求排除不恰当获得的证据。最高法院裁决，采纳由联邦官员非法扣押的证据实际上等于批准了他们的违宪行为，因此了排除了该证据。但这只适用于联邦案件，最高法院认为，各州针对警察的不法行为可以选择其他恰当的救济方式，包括民事诉讼、刑事控诉，并不要求排除证据。该观点在1949年的沃尔夫诉科罗拉多州（Wolf v.Colorado）案件获得了充分表达[16]。直到1961年沃伦法院，马普诉俄亥俄州（Mapp v.Ohio）一案中，最高法院明确宣布将排除规则适用于各州，在全美境内广泛使用。该判例表达了如下主张：只有强制的证据排除才能够充分地表达各种案件中的警察不法行为，包括州与联邦。大法官Tom C.Clark对此评论到，对警察的不法行为，唯有证据排除能够应对这种工作，其他救济被证明是“无价值、无效的”。[17]

从1914年威克斯案到1961年的马普案，排除规则在美国历经半个世纪的发展，在民事侵权诉讼、警察内部行政惩戒机制以及公众舆论监督机制之中脱颖而出，成为针对警察非法侦查行为的更有效甚至说唯一有效的措施。这可以说是美国法院的胜利：警察的侦查行为的合法性与正当性问题，法官借助宪法第四、五、六乃至第十四修正案，享有了重要的司法审查职权。

2.排除规则的系列例外：法院的尴尬与不情愿

虽然排除规则获得初步胜利，但其间不断有例外出现，尤其是20世纪80年代以后达到白热化之程度，比如“独立来源例外”、“最终或必然发现的例外”、“介入非法行为的例外”、“善意例外”和“无害错误例外”等等。其中，各州法院围绕警察侦查权的合法性与正当性问题引发了广泛的争论。这在总体上折射出作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。具体表现为如下几方面：

第一，最高法院在界定排除规则例外情形方面，经常犯有对侦查行为与侦查过程简化理解的错误，这导致各州法院在适用过程中分歧很大。学界对此颇有微词。

“不可避免的发现”之例外就是一例。根据该规则，如果证明了即使某个证据没有像应当的那样被适当地、合法地获得，控方仍然会“不可避免”以一种“合法”方式取得它，那么这个原本不可采纳的证据就变得可以使用了。最高院以为获得了一个可以统一适用的规则，但事实恰恰相反。分歧之一：如何界定发现的“不可避免”性？以及证明到什么程度？最高法院与州法院产生了不同理解。最高法院要求控方证明本来“会”——而不是“或许”或者“可能”——以适当的方式获得受到质疑的证据，但不需要非常高的证明责任；而一些州法院却认为，控方必须以清晰和令人信服的证据证明该例外。分歧之二：对获得受质疑证据的非法行为之理解不同。最高法院没有对非法行为作出什么限制，这难免会鼓励警察走“捷径”——先恶意的、非法的取得证据，然后再证明该证据是会不可避免地被发现的。因此很多州法院则作出了细化的要求，受质疑证据是由“善意”执法的警察获得的。有些法院走得更远，要求控方证明，不仅是警方善意执法获得的，而且在非法行为发生的同时正在积极进行替代性调查程序。[18]

当年，最高法院没有对侦查行为进行实证的分析与研究，而是基于宪法修正案与刑事政策创造出过多非法证据排除规则。之后，为了缓解犯罪浪潮对警察带来的压力，再矫枉过正地创造例外，这种大胆、浪漫却不负责的后空翻式的制度轮转，给很多州法院带来了不小的麻烦。有学者对此评论道，法院若想设定出必然发现例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀。[19]但问题是，法官作为案件侦查的外行，很难掌握诊治侦查行为合法性、正当性的手术刀。事实上，所有排除规则例外中的“关键词”，比如对“独立来源”的概括、对“污点稀释”的概括、对“善意”的概括等等，最高院都表现得费力不讨好，或者挂一漏万，或者以偏概全。迫不得已，近年来最高院只能不断地调和、修正非法证据排除规则及其理论基础，以期与司法实践尤其是侦查实践相契合。

第二，当判断侦查行为合法性与正当性问题比较棘手时，法院往往选择悄然躲避，不愿意实质介入。

“独立来源的例外”就是典型。在莫里诉合众国（Murray v.United States）案中，最高法院强调说，独立来源这一概念是在两种可以区分的意义上使用的：一是，控方同时拥有关于某个特定事实的被污染的证据和未被污染的证据，并且只提交未被污染的证据来证明该事实；二是，控方关于某个特定事实的所有证据都没有受到其不适当行为的污染。共通的理念是，最初的非法行为与受到质疑的证据的获得之间没有事实上的因果关系。只要控方能够证明，某种证据是独立来源获得的，没有被不适当行为或者非法行为所玷污，该证据就不需要排除，除非被告人能够证明非法行为和获取争议的证据之间存在必需的因果关系。由此，“独立来源”例外规则的实质是赋予控方的一种抗辩权，抗辩那些试图援引排除规则的被告人没有能够证明非法行为和获取争议的证据之间必需的因果关系。其间，法官把是否为“独立来源”的说服责任转嫁给被告人。这表明，法官不愿意实质地介入侦查权的正当性与合法性之判断，他宁可事先假定警方的证据没有被污染，然后让被告人去证明被污染状况，这暗示了审判权对侦查权正当性审查的一种躲避。

第三，法官在思考并适用排除规则及其例外的过程中，始终秉承以审判刑事案件的实体问题为重心，并以维护司法尊严为重任，并没有视己为良好警务的忠诚卫士。“污点稀释”的例外与“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外，足以说明法官的上述立场。(www.xing528.com)

1984年的合众国诉利昂（United States v.Leon）案中确立了“污点稀释”的例外。受非法行为污染的证据的污点相当微小，以至于接受这些证据并不会危及法院的尊严。更重要的是，污点的稀释这一概念，试图标示出这样一个点，在这个点上，非法警务行为的危害结果变得如此稀薄，以至于排除规则的威慑效果已经不再能证明其成本的合理性。1971年的哈里斯诉纽约州（Harris v.New York）一案中，重申了瓦尔德诉合众国（Walder v.United States）一案中的认定，即联邦的宪法性排除规则允许为了弹劾作证的被告而使用原本不可采纳的证据，即“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外。其理论基础在于，排除仅仅为了弹劾作证的被告而提交的违反宪法而获得的证据几乎不能带来什么额外的威慑效果。而且，无论能够达到这一点点威慑效果有多大价值，都会被允许潜在的伪证行为大行其道而不受弹劾的异常高昂而令人难以忍受的成本所超过。[20]其间，法官秉承威慑的实用主义精神，无威慑效果无需排除。

第四，在适用排除规则例外的过程中，法院有时会“无心插柳”般地关注侦查权的运行规律，并从侦查权运行的视角来审视排除规则的必要性与可能性。比如“善意的例外”，如果警方认为自己的侦查行为是合法的，是宪法所允许的，即使后来被证明是非法行为，由此获得的证据也是可以采纳的。该例外主要是适用于有缺陷的搜查证或者无搜查证的搜查。该例外实质上是在对警察自由裁量权尊重的基础上，以侦查权的实际运作规律为出发点，认为警察的主观恶性与行为恶性相统一，相应的证据排除规则才能发挥遏制功能。

通过上述简单分析，我们会发现排除规则系列例外的产生过程，实为法院针对警察侦查行为司法审查的一种“放水”过程。美国的审判实践也能证明这一点，法院排除非法证据的情形非常少，只能算作一种例外。Jerome H.Skolnick教授研究发现，非法证据排除理论上适用于一切类型的犯罪案件，但在实践中真正发挥作用的主要集中在与传统道德有关的、无被害人的犯罪之中。这类案件的特点是有犯罪团伙或者组织所控制，特别是毒品犯罪尤为典型[21]。Thomas Y.Davies教授的实证研究也获得了类似结论：排除非法证据的突出数据主要集中在毒品或者持枪案件的逮捕与搜查之中，而对于其他类型案件中（包括暴力型犯罪案件）需要排除证据的情形非常少[22]。

最高法院雕刻出系列排除规则的例外，再加上各州的法官们不愿纠缠于侦查行为合法性与正当性问题，除非发生了重大的违宪性侵权行为。这共同促成了排除规则体系呈现出“雷声大、雨点小”的实质景观。美国的法官们非常清楚，工作重心是审判刑事案件，他们可以视自己为宪法的维护者，审判正义的维护者，但绝不能视自己为良好警务的促进者与保护神，不能为了促进警务而抛弃值得信赖的证据。

3.命运走势：法院的不断退却

21世纪以来，法院发现越来越多的警察非法或者不当侦查行为，不可能通过排除规则予以遏制。其中有两个判例是有代表性的。

判例1 2006年的Hudson v.Michigan案。在1998年8月，当Hudson听到警察在门外叫喊时，他正在密歇根的家中，一支装有子弹的枪就在其身旁。三到五秒钟后，警察穿过没有上锁的门并逮捕了他。这次进入，密歇根方面事后也承认违反了“叩门并宣告”（Knock-and-announce rule）规则，该规则要求警方在住宅进行搜查时，首先宣布他们已经在门外，并在进入之前等候一段合理的时间。本案中，进入住宅的行为是一种宪法性违法，但法院认为，排除规则的目的在于遏制警察的非法行为，当这种遏制成为不可能时，排除的需要也就为零了。[23]

本案的新颖之处在于它引发了如下争论：排除规则针对警察违法行为到底该走多远？以及警务工作的提升与司法介入的关系如何处理？最高院的多数派主张，应当给予现代警察更大程度的司法尊重。他们称赞了警察部门日益提高的职业精神，包括一个新的重点——加强警察内部的纪律惩戒。而且，全美警察部门越来越认真地对待宪法所保护的公民权利。其中，大法官Scalia进一步指出，结合警界的现状：不断提高的警务培训、上级监督、对宪法保障的尊重、内部的纪律惩戒、民事救济、职业精神、先进的组织结构以及公民监督，如今与当年作出马普案时的情形相比，法官介入警察实务的需求已经非常小了。[24]

判例22009年的Herring v.United States案。2009年1月，在Herring v.United States一案中，最高法院以5比4的票数，裁决通过了一项新的例外：基于警察粗心的记录错误而非法逮捕犯罪嫌疑人并由此获得控诉证据，可以作为裁决依据。2004年，警察错误地认为Herring就是一个重要逮捕令状中的缉拿对象，因此在阿拉巴马州的卡费县逮捕了他。后来证明，该逮捕令虽然仍在相邻城市中的电脑数据库中，但在5个月前就被撤销了。在错误被发现之前，警察已经铐住了他并对其人身及其车辆进行了搜查，并发现了甲基苯丙胺与一把未装弹的手枪。本案中，没有人去争议Herring被逮捕缺乏可能的理由以及逮捕与搜查因此而违宪。最高法院拒绝排除由此获得的证据，并支持对Herring毒品与枪支指控的裁决，原因在于，法院认为这种违法是基于警察粗心的记录保存错误而不是故意的非法行为。首席大法官Roberts代表多数派认为，警察的非法行为必须是充分的故意，排除规则去遏制它才有意义；也必须有充分的罪过，这种遏制为司法体系所带来的代价也才是值得的。该裁决指示法官要用一个“流动的尺度”去决定警察通过非法令状获得的证据是否排除[25]。

表面看来，这不过是“善意例外”的一个普通判决，之所以引发学界热议，这可能是一个面对警察非法行为而抽空排除规则的开始。有学者评价到，虽然该结果并不会令人过于吃惊，因为在最近几年，法院针对排除规则已经制造出系列“善意”例外规则，并且法官们也不隐瞒雕刻更多例外的热情。但以往的例外规则限于警察之外的错误所引发的不恰当搜查，即源于司法官员或者立法的错误而非警察行为。这次与之不同，本裁决的危险在于，法官放纵警察的过失行为。

通过21世纪的两例普通判例可以洞见，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国呈现消退之势。