非法证据排除规则对比：证据学新论

几乎世界各国的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法取得的证据能否获得证据能力，能否成为定案根据，却既有共识，又各有相异的处置方式。

一、非任意性自白的排除

1.非任意性自白排除法则在各国的发展

在英美法系国家的自白法则中，规定非任意自白不得作为证据。

（1）英国

英国最早关于非任意性自白排除的案例是1775年的The King V.Rudd一案，其判决中法官首次宣称应对自白的容许性有所限制。[1]接着在1783年The King V.Warickshall一案的判决中，法官完整地表述了近代自白排除法则的内涵，认为“以利诱或胁迫而取得之自白，因其欠缺信用性、可靠性，自不容许为证据”。[2]自此开始，任意自白方可作为证据被采用，而由引诱（hope of promise）、胁迫、拷问所获自白，作为证据，多属可疑，不足以取信，自然不能采信作为认定事实的证据。从而，自白之任意性法则得以确立。

1964年英国《法官规则》规定：在刑事案件中，被告人部分或全部认罪的自白可被起诉方用作指控被告人有罪的证据，只要它是自愿的，即证据不是因为被告人受不公正的对待，希望得到好处或者司法官员威胁、压制而获得。同时期，英国法院又试图解释“不公正”的含义，大法官帕克在1966年卡斯利诉冈恩案件中宣称，有些证据必须予以排除，即“使用暴力的压迫方法或者类似的情况而强迫取得的证据，如有任何迹象表明使用虚伪陈述、诡计、恐吓、贿赂或者任何类似的情况而取得的证据。”[3]

到了1979年，上议院对英国诉桑一案作出最终判决，上议院Lord Diplock勋爵指出，法官自由裁量时，要排除“那种在犯罪行为实施以后，从被告人那里用强迫的方法得到的相当于自证有罪的供认的证据”。[4]而排除通过诱导取得的证据，理由是“刑事法律部门的基本理论，原来可能建立在确保自白的可靠性的基础之上，但现在⋯⋯则是沉默权”。这一判决标志着英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。

1984年英国颁布的《警察与刑事证据法》规定：法庭将不允许提出不利于被告人的、可能是通过：“a.压制或者；b.可能说的或做的结果使得自白因此不可靠”的自白，尽管它可能是真实的，除非起诉方超出合理怀疑地证明自白不是如此方式获得的。立法与司法实践把对非任意性自白的排除作为对程序公正的保障，防止对程序公正产生不利影响。

（2）美国

美国宪法保障公民享有“不受强迫自证其罪”的特权。1791年联邦宪法修正案第5条规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”这一规定表明国家承担追诉犯罪并证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，搜集罪证的同时，还必须保障公民的合法权益免遭违法侵害的危险，注意保证公民尤其是作为被指控的人作证时的自愿性。

作为美国刑事证据制度一部分的自白法则，为美国判例法所接受最早起于19世纪中叶，而显著发展则在20世纪。最初的自白法则基本反映的是英国自白法则的内容，以其可靠性或称为信用性为基点，以自白是否具有任意性作为考察其是否被容许的标准。但由于实行的是联邦制，各州在适用时各有其范围与内容。

1896年Wilson V.U.S.案件中，美国联邦法最高法院鉴于对犯罪者人权保护之必要，开始了对下级法院适用自白法则情况的干涉。最终在1936年对Brown v.Mississippi一案的上诉审中，撤销了州最高法院基于违法取得的自白所作的有罪判决，并认定州法院违反美国联邦宪法第14条“正当程序”的规定，将自白排除规则从宪法保障的角度确定下来。

在美国自白排除规则的发展过程中，自白排除的标准逐渐从自白的非任意性、不可靠性到自白的取得的程序违法性演变，以防止秘密讯问、保障程序的公正为目的，以程序的违法与否作为判断自白之采信的标准。标准的变化并不一定是排除范围的扩大，而是减少了操作上主观易变性，使排除标准更为客观、更容易把握，提高操作的规范性。从另一角度上是加强了刑事诉讼中的人权保障观念，从自白的采信上，进一步规范警察人员违法侦查讯问的行为。

1943年Mcnabb V.U.S.一案中，联邦最高法院判决认为：被告的自白是警察局在违法超过将被告在逮捕后带至治安法官面前所拘禁期间而取得的，违背了“嫌疑人被逮捕后，应无合理的迟疑迅速移送治安法官’的要求，其间所获得的自白就应该从证据中排除。其目的在于以排除所获得自白为手段，对侦查人员的违法行为予以“司法之抑制”。1957年Mallory v.U.S.案件的判决中，联邦高院认定被告人的供述是警察局在延长拘禁期的情况下取得的，警察未告知其陈述可能作为不利自己的证据，也未告知其享有律师帮助的权利，从而违背了宪法修正案第4条与第6条有关公民人身不受非法搜查、拘留、监禁的权利和律师帮助权利的规定，应当予以排除。自此，不仅各州法院或先或后规定了本州的自白法则，而且联邦最高法院运用宪法之“正当程序”的要求，通过一个案件的审判，使自白排除法则在各州统一发挥效用，从而减少案件处理的任意性。

及至1964年Escobedo V.Illinois一案，联邦更为严格地强调：当犯罪嫌疑人被拘禁而开始侦讯时，如未被许可接见辩护人，亦未被告知宪法所保障权利，则侵害美国联邦宪法修正案第6条之辩护人帮助权，其所为自白不得采为证据。紧接着的1966年Miranda V.Arizaa一案中，联邦最高法院进一步将宪法修正案第6条关于获得辩护人帮助权与宪法修正案第5条的沉默权相结合，扩大对沉默权的实质性保障。在判决中明确：

①未告知被拘禁的嫌疑人享有的沉默权与律师帮助权之前，不可对其讯问；

②嫌疑人表示沉默时，讯问应当停止；

③嫌疑人有意聘请律师帮助，在律师到来前，讯问应当中止；

④如果律师不在场情形下继续讯问，必须保证嫌疑人明知理智地放弃了上述权利以及将承担的后果。

这也就是著名的米兰达规则。在米兰达规则确立的几十年间，由于国内政治局势以及两种价值选择之间的斗争，此间多出现反复。1984年自白排除法则与违法证据排除法则一起受到了联邦最高法院的强有力的限制。先后确立了三项例外情况对米兰达规则适用的限制。一个是“公共安全”例外，目的是保护警察和一般公众的安全。“不相信Miranda原则的教义基础要求其一成不变地适用于警察出于对公共安全的合理考虑而提问的情况。”[5]随后联邦最高法院又确立了“最终或必然发现之例外”与“善意例外”[6]。所谓“最终或必然发现例外”是指起诉方只要以有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据即可采用。而“善意例外”是指警察人员进行搜查时，是以“客观合理的、可信的”搜查证作为依据的，因此，其行为是出于善意的，尽管最终发现搜查不合法仍可采用”。[7]此类例外，降低了米兰达规则的效力，大大限制了非法获得自白排除规则之适用。这就是现今美国处理非法获得自白的基本方式。

（3）大陆法系的奥地利与德国

大陆法系国家的刑事诉讼以职权主义为特征。职权主义所倡导的是国家司法机关充分行使职权，保证查明犯罪、惩罚犯罪的高效。奥地利1975年刑事诉讼法第25条规定：“对于安全机关及一切公务人员与约雇人员，严禁其为取得犯罪嫌疑原因或为确认人犯而进行引诱人犯为犯罪行为之着手或完成，抑或为提出法院作为证据而经由秘密雇佣之人员以骗取自白”。第202条规定：“为使被告自白或为一定之陈述，不可用期约、欺骗、威胁或强制手段。为取得自白，亦不可为拖延调查之努力。”[8]以此规定，防止以强制、威胁、欺骗、期约、引诱或其他非法方法取得嫌疑人、被告人的自白。

依照德国1981年刑事诉讼法第136条的规定：被告的意思决定与意思活动之自由，不得以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺骗或催眠术之方法予以影响。禁止以刑事诉讼法之规定所不许可的处分相恐吓或法律上所未规定之利益相引诱。不准采取对被告之回忆能力或判断能力予以不利影响的处分。该禁止性规定，无论被告是否同意，均予适用。如系违反禁止规定而取得之陈述，无论被告对该证据的运用是否同意，都不得予以采信。[9]因此，从德国刑事诉讼法有关规定可以看出，德国法律对取证方式规定得比较的详细，对非法取证防范得比较严，但并没有像英美等国将排除非法取得的自白与保持司法公正紧密相联。

（4）日本

日本原刑事诉讼承袭的是法、德职权主义诉讼模式，强调惩治犯罪的效率及职权作用的发挥。二战以后，深受英美法系特别是美国法律制度的影响，日本学界以及司法实务界的判例，将自白排除规则移植到本国来，并且同样以宪法规定的方式予以保障。日本宪法第38条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期拘留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”同时，日本刑事诉讼法第31条规定：出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。日本的自白排除规则在司法判例中，起先比较侧重于排除自白的非任意性，认为非任意性自白虚假成分居多，阻碍实体真实的发现危险性大[10]。从70年代起，司法判例中可以看出自白之排除，实际上也开始注重对非任意性自白的取证行为的违法性之否定。

（5）我国有关的立法与司法状况

我国刑事诉讼法第91条至第98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，内容包括讯问时，侦查人员的法定人数（第91条）；讯问场所、手续，传唤、拘传的时间限制（第92条）；讯问笔录的制作（第95条）；犯罪嫌疑人的律师协助权（第96条）等。而对违反这些程序性规定所获得的犯罪嫌疑人的供述，法律没有作出任何宣称其无证据能力的规定。虽然刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据”，但对违背这一规定所获得的口供，刑诉法没有明确其可否被采用。只有最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第61条明确了“凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。

而且刑事诉讼法第45条规定，“只有被告人供述没有其他证据，不能认定有罪”。可以说从一定程度上保障犯罪嫌疑人、被告人、证人不被非法讯问、非法取证的权利。但同时，刑诉法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”也就是说并没有授予犯罪嫌疑人沉默权，仍然承担如实回答的义务。从另一个角度来看，可以认为如果犯罪嫌疑人、被告人面对执法人的非法取证行为，除非与案件无关，否则也只有“如实回答”，没有采取防御的手段——保持沉默的权利。

而在司法实务中，对于违反法定程序而获得犯罪嫌疑人的口供，如果查证属实，对案件事实有证明力的，证据是可以被采用的。至于讯问时，即使发生了侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利的行为，在对其行为予以追究相应责任的同时，对其所获证据如若查证属实，仍认为有效。特别是在通过口供为线索而获得了有关的罪证的情况下，则更应确认该项口供的证据能力。

2.非任意性自白排除之理论依据各论

被告之自白，如非出于任意性，不能作为证据。此规则已为普通法系及大陆法系各国所认同。然则非任意性自白何以不得为证据呢？换言之，被告自白须出于任意，其理论根据何在？有关学说主张如下：

（1）虚伪排除说

此说认为出于强暴、威胁、利诱等不当或不合法的方法所取得的证据，虚伪成分多，阻碍真实发现的危险性大，自白之所以要以任意性为条件，就在于排除虚伪的自白。[11]持此学说的有：如美国证据法学者John Henry W1gmore就认为可信性、真实性的欠缺乃任意性自白须加以排除的理由；再如Edmund M.Morgan也认为排除不正当手段取得的自白的理由在于其非可信性；此外，日本许多学者认为非任意性自白通常会有许多虚伪成分介入其中，显然有碍真实的发现，故应对其证据能力加以否定。

尽管排除非任意性自白的虚伪排除说有一定道理，但似乎不怎么充分。不当方法所取得的自白，其内容虚伪之可能性固然很高，但也未必全都是虚伪的。对于非任意性自白为线索收集到真实之可能性较高的证据，按此说又如何对待呢？如排除，虚伪之说不攻自破；如不排除，无异于鼓励、纵容侦查机关非法搜查、扣押，甚至刑讯逼供，不择手段去寻求有用的自白了。此乃虚伪排除说之缺点所在。

（2）人权保护说

此说注重于保障人权，认为非任意性自白之所以不得作为证据，乃起源于美国联邦宪法修正案第5条所规定：“不得强迫任何人在刑事案件中为不利于己之供述。”其言下之意就是非任意性之自白有悖于人权保障，故无论其自白是否与事实相符，均无证据能力，不容许作为证据。持此学说的日本学者团藤重光认为：以拷问、强暴等手段所取得的自白乃违反宪法上不得强迫任何人自证其罪的规定，此项规定旨在防止公务人员滥用职权，以保障人权，所以违法取得的自白，不应容许为证据。[12]

人权保护说无非是认为排除非任意性自白旨在担保宪法上不自证其罪的特权，即沉默权不受侵犯。就维护人权方面而言也不无道理。此说仍有将自白排除规则与沉默权混为一谈之嫌。此说对于被告人经利益或某种报酬诱惑，或由某种期约而作的自白，其人权可能并未遭实际的侵害，而且还可能有所获益，但依排除规则亦当排除则无法解说。此乃人权保护说之盲点所在。

（3）违法排除说

该学说主张，排除自白，不是为了排除虚伪，也不是为了保障沉默权的实现，而是为了保障在自白取得过程中贯彻正当法律程序的原则。也就是说规则的设置就是为了抑制违法取证行为。持此学说的如日本的田宫裕，他认为：“裁判并非不顾一切地发现真实，而是在诉讼过程中实现具体的正义，排除违法之要求，应比判决被告有罪的要求来得强烈；排除违法乃实现正义的基准，其强有力之动机，实为推动法秩序所必要。”[13]

这一学说无视自白的任意性，只重视取得自白手段的合法性，主张凡是违法收集的自白，原则上应当否定其证据能力。但他们却忽略了在其近几十年的司法实践及司法制度变革中，自白排除规则的发展，并不是对违法取得自白的排除更为严格，而是设置一些例外予以缓和。

二、非法搜查、扣押取得证据的排除

非法搜查、扣押取得的证据就是司法人员违反法律规定的权限与程序，以非法扣押、搜查手段而获得的证据材料。各国基本上都对搜查、扣押的法定程序作出明确的规定，禁止以违法手段获得证据。但对有关非法取得证据之证据能力之限制问题，观点与处置方法有所不同。对非法搜查、扣押取得证据的排除盛行于英美法系国家，尤其是在美国，之后影响到其他法系国家与地区，如日本、意大利、俄罗斯，包括我国的台湾地区。但即使在原有的普通法中，并不一定认为取得证据的方法会影响证据本身的容许性。之所以引发非法手段取得的证据的排除问题，乃起源于美国宪法修正案第4条关于禁止无理之搜查与扣押的明文规定。因此可以说，违法证据的排除规则不是英国的传统，而是美国之独创。因此我们考察的重点将放在美国，兼顾考察其他国家在该项制度上所采取的态度与方式。

1.美国

不论是普通法还是早期的宪法中都没有任何条款，要求在法庭上取消执法人员以不适当的方法所获得的证据的内容。[14]非法搜查、扣押证据的排除规则最初源于美国宪法修正案第4条的规定。然而，第四修正案于1791年付诸实施后，对于违法搜查扣押证据行为的救济一直是通过由受害人提起侵权之诉的方式而获得，而不是让行为者在程序上承担相应的法律后果。但实际上，尽管违法搜查扣押行为并不少见，而实际上被侵害者获得损害赔偿，行为者承担其责任之情形寥寥无几。这种不足之救济，促使联邦最高法院于1885年Boyad V.U.S.一案中毅然宣布，凡联邦官员违反修正案第4条规定，对被告人身体或财产进行搜查、扣押，所获得的证据，在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据。由此，违法证据排除规则在美国初露端倪。

尽管违法搜查证据规则产生得有根有据，过程也并不复杂，其在美国的产生与发展同样经历了一个渐变的过程，大致经过了联邦最高法院确立阶段、各州选择适用阶段和各州必须适用阶段。[15]

应该说非法证据排除规则在联邦法院的正式确认是在1914年。当年的Weeks V.U.S.一案，明确宣告“违法搜查扣押之证据，联邦法院应予排除，确立排除法则之存在，以保联邦人民之身体与居住自由”[16]。由该案所规定联邦法院应拒绝使用的是联邦公务员，违反《联邦搜查与扣押法》的非法方式所获得的证据，而对于各州执法机关所扣押的违法证据不属该案效力范围。“联邦官员，违反宪法第四修正案，对于被告之身体或财产为搜索或扣押，在联邦法院内不得容许为被告不利之证据。若非法搜索为州之公务员或私人所为者，仍有其适用。”[17]以至于在联邦法院的案件审理中，各州所得违法证据可为联邦所用，而联邦公务员参与或直接取得的违法证据被排除之“银盘理论”（silver plate doctrine）

其后的几十年间，联邦法院以个案判决的形式，不断宣称修正案之规定不仅适用于联邦，也对各州适用，各州不可使用非法方法搜查、扣押。但对于违法搜查证据采取何种救济方式，仍由各州自行决定适用。

直至1961年联邦最高法院在具有历史性意义的Mapp V.Ohi。一案判决中宣布：凡以违反宪法方法搜查或扣押所获得的证据，依照宪法的规定，州法院亦不得采用。从而确定了各州与联邦同等适用排除法则，并通过这一划时代审判，拉开了正当程序革命的序幕，使宪法修正案的其他条款，以及实现这些条款的其他规则逐渐被贯彻于各州刑事审判。

虽然排除规则仍像最初所想象的那样，断然禁止在法庭上为任何目的而使用非法获得的证据，但最高法院也还是在小心地改变自己的观点。[18]自Mapp案后，尤其是到了80年代，违法证据排除法则与自白排除法则一起受到强有力的限制。包括：“独立来源例外”、“最终或必然发现的例外”和“善意例外”及“无害错误例外”等，1995年联邦最高法院对排除规则又有了新的解释。在Arizona V.Evans一案中，最高法院判决当非法搜查是由法院职员的失误造成的时，并不适用排除规则。因为执行搜查的警察是严格遵照由司法官所签发的、但实际不存在的搜查证而执行公务，这时并不满足排除规则的阻却非法行为的目的要求。根据这一解释，排除规则设立的宗旨仅仅是阻却警察，而不是法官，违反第4条修正案的行为。

从排除规则发展的历史可以看出，非法搜查扣押证据排除规则的适用范围经历了一个从无到有，从小到大再到例外迭出，适用范围逐渐受到局限的发展演变过程。这种演变可以看出美国在刑事诉讼中正当程序与实体真实之价值选择上的游离不定。

2.英国

英国对于非法搜查、扣押获得的证据与美国的做法显然不同。在英国传统普通法中的一般原则是：非法搜查或以类似行为获得的证据是可采的。用克朗普顿（Crompton）在女王诉利兹（King v.Riss）一案中的表述就是：“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的。”[19]英枢密院甚至明确指出，非法搜查或以类似行为获得的证据不适用于与自白证据的可采性有关的规则。

但是，为了保证刑事案件的公正审判，同时，又为法官在某种严格限定的情况下，对严重违法取得的证据是否予以排除，保留一定限度的自由裁量权，如果刑事审判中的初审法官认为证据的不利作用超过了它提供证明的价值，依照可采性规则，会导致对被告人不公平的结果，那么法官享有不采纳此种证据的自由裁量权。1984年英国警察与刑事诉讼法第78条明确肯定了法官对显失公正的非法证据的排除上的自由裁量权。按通常的理解，这类非法证据既包括非任意性自白，也包括以非法搜查或类似行为而获得的证据。然而在司法实践中法官行使这方面的自由裁量权的情况并不多见。(www.xing528.com)

英国之所以在非法证据的取舍上赋予法官自由裁量权，是便于法官面对新问题时，可从公正审判角度来具体适用法律，弥补立法之不足，更是为了使法官能够根据案件具体情况，综合分析各种因素，在权衡利弊的基础上决定证据的取舍，以此在司法中保持处罚犯罪与保障人权之间的动态平衡。

从英国对两类非法证据排除的态度我们可以看出，英国对非法取得的自白原则上予以排除，因为它侵犯了公民的沉默权。但对非法搜查扣押的物证或书证原则上是予以采纳的。这种区别对待，可以说是英国在对待非法证据的采证制度上的一个特点。对于非法搜查或类似行为取得的证据，只有在“警察不仅无权进入，并且构成欺诈罪，或者以受道德谴责的方式行动”[20]时，即只有当警察的违法行为达到一定的严重程度时，才对违法取得的物证、书证予以排除。所以说，英国对非法搜查扣押取得证据的排除，与其说关心的是对警察的行为和对警察进行惩戒，不如说是为了使被告人得到公正的审判。[21]这其中存在一个对不利影响与证明价值的比较与权衡关系，可以说，在对待非法搜查扣押所取得证据的问题上，英国法律对实体真实的重视重于对正当程序的追求。

3.其他国家

对于非法搜查扣押的证据是否应当排除，在日本学界有两种绝然相反的观点。肯定者认为对违法取证，仅惩罚行为人，从诉讼程序上有失公平，亦不利于杜绝违法行为，因此，为了有效杜绝违法侦查，保障人权，须排除以违法手段取得的证据。反对者则认为对于违法取证，仅惩罚违法侦查之行为人即可，而不必排除该证据。而在司法实务上，传统做法也是比较保守，并不因收集证据的行为违法而否定该证据的容许性。后随法制改革，非任意性自白的排除被接受下来，但司法实践部门对非法扣押搜查的证据的排除一直是采取比较宽松的态度。日本最高法院在昭和53年判例中指出：“在证据物的收集程序中，违反宪法第35条以及以该条为根据的刑事诉讼法第218条所规定的令状主义精神，构成重大违法时，在如果容许将这种违法收集的材料作为证据，从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力。”[22]显然这种对待非法搜查扣押证据的排除态度与英国法律一样是比较低调的，只有在违法行为“构成重大违法”时，才由司法官员考虑排除。

德法两国是大陆法系的代表，刑事诉讼中以发现实体真实为基本原则，对有关证据的证据能力的规定较少，证据是否采信，全凭法院法官自由裁量。就非法搜查扣押所获得的证据而言，仅1960年及1964年前西德最高法院根据基本法，分别判定窃听所得的录音及非法取得的日记不可作为定罪根据。法国，对非法收集的物证，从发现实体真实的角度出发，原则上认定其具有证据能力。[23]

而意大利在近几年司法制度改革中，吸收了英美法系对抗制诉讼中某些积极的因素，对于排除规则的适用性规定也大大地走在其他大陆法系国家的前面。意大利1988年新修订的刑事诉讼法典第191条规定：“在违反法律规定的情况下获取的证据不得加以使用。”按一般的理解，“违反规定”的证据应当既包括违法取得的自白，也包括非法搜查扣押的物证与书证。

4.我国立法与司法现状

我国刑事诉讼法第109条至第118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定。按照这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证（第111条）；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行（第112条）；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第113条、第115条）；不得扣押与案件无关的物品、文件（第114条）；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准（第116条）。刑事诉讼法却没有对违反这些程序性规定如何进行救济，对非法获得的实物证据有无证据能力作出明确的表示。在司法实务中，违反法定程序进行搜查、扣押而取得实物证据，如查证属实，如事后补办相应的手续，完全可以采用，不认为有将有证明力的非法物证、书证予以排除的必要。

三、以秘密侦查方式获得证据的排除

秘密侦查是指在刑事诉讼中为达到刑事定罪目的，采用坐探、电子监控、盯梢、设置犯罪陷阱等方式，以查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人。坐探、盯梢方式可能自古有之，而电子监控则是随着科学技术的发展而运用到犯罪控制中来的，因为有关电子技术方面的证据的证据能力一旦得到承认，对案件的侦破、对增强证据在法庭上的说服力具有无可比拟的作用。然而，在与犯罪作斗争的过程中，电子技术的广泛应用同时也带来违法收集证据、侵犯公民权益等问题，从而在司法中引起了对于此类证据的是否予以采信的问题。秘密侦查方式较多，本节重点介绍关于窃听方式获得非法证据的排除。

1.美国

关于电子监控仪器和装置所引起的司法问题是，在没有获得法院允许的情况下使用这类仪器获得的证据能否在法庭审判中得到承认？

1927年美国在涉及窃听电话是否违反宪法的判例中认为，窃听谈话有别于强迫供述，不违反宪法。在1928年奥姆斯特德诉合众国案中，最高院认为第四修正案对无理搜查扣押的禁止并不适用于窃听，因此，窃听资料作为证据是合法的。最高法院同时认为，当某执法人被邀请到嫌疑人家中时，他采用自我窃听的方法，身带窃听器，在嫌疑人不知道的情况下发送出了并记录下了嫌疑人的讲话，这种奥姆斯特德式的检验方式并不意味着对第四修正案的违反，[24]也就可免遭排除。而到了1934年，联邦通信法令出台，规定窃听和泄露电话中的谈话是违法的。最高法院于是根据该法，在1937年宣布窃听所获得证据应被禁止。但是在1957年的拉思伯恩诉合众国案的判决中认为，如果参加电话交谈的一方允许第三者进行窃听的，并不违反联邦通讯法令。

1967年的卡茨诉合众国案的审理结果表明：窃听必须有法官发给的对特定对象的窃听许可证，否则，法庭适用排除原则，对电子监控行为予以否认。1968年国会颁布综合管理犯罪和街道安全法，规定侦查机关请求许可窃听应具备四个条件：

（1）对特定的犯罪、特定的人确信其犯了罪或即将犯罪；

（2）窃听有理由，确信与该犯罪有关的通讯可以接收；

（3）使用窃听以外的一般方法都失败；

（4）窃听对象的地点和电话号码明确。

此外，还规定，侦查机关在紧急情况下，实际已经窃听，在48小时内可以得到追认许可证，获得许可证后的窃听资料才可作为证据使用。

2.英国

在英国，警察越来越倾向于使用秘密侦查手段，如窃听、秘密录像等手段，追踪犯罪人。但直到如今也未出台明确的法规，以规定警察或其他执法机关的监视行为。而且司法判例也并不认为违背警察条例获得的证据不可采信。法官对是否排除非法窃听资料有自由裁量权，在证据的证明价值以及其对程序公正影响之间进行权衡，防止对被告人不公平的对待。

3.日本

日本并没有规定窃听的法令，学者们还是认为窃听行为是违背宪法的行为，侵犯了言论自由和秘密通信的权利。在1961年日本最高法判例中可以反映出：窃听获得的资料作为证据，如果收集这一证据有重大违法，特别是违反宪法的时候，应该否定其证据能力。

4.德国

德国刑事诉讼法对窃听规定得比较详细。德国刑事诉讼法第100条a则规定：“在以其他方式不能或以难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来”；第100条c则规定：“在一定的事实使得某人具有实施了第100条a所述之一犯罪行为嫌疑，并且采用其他方式不能或者难以查清案情、侦查被指控人居所的时候，允许使用技术手段，窃听、录制非公开的言论。”[25]至于不符合条件的非法窃听、录制行为所获得的证据是否采信，法律没有作出明确规定。

5.中国

我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或人民检察院批准，没有提到是否可以采用秘密窃听与录像所获得的证据，如果可以，应当采取何种合法侦查行为。因此，既然没有对合法形式作出规定，也应不存在违法取证的问题。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，一般未经本人同意录取的音像资料不能直接作为证据，但实践中常采用转换方式，从而使其具有证据效力。司法实践中，秘密侦查方式应当还是有，但常常是通过秘密侦查获得线索，顺其线索取得其他物证、书证、证人证言等提出证据，而不直接提出秘密窃听、秘密录像作为指控的证据。

[1] 转引自王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第27页。

[2] 转引自王茂松：前引书。

[3] J.B.道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期，第24页。

[4]J.B.道森：前引文。

[5] 程味秋等：《外国刑事诉讼概论》，中国政法大学出版社1984年版，第43页。

[6] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第287页。

[7] 王以真：《试论美国刑事诉讼中排除规则的修改》，载《国外法学》1985年第2期。

[8] 蔡墩铭译：《奥地利刑事诉讼法》，台湾法务研究所1982年版，第11页、第81页。

[9] 蔡墩铭译：《奥地利刑事诉讼法》，台湾法务研究所1982年版，第11页、第81页。

[10] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第274页。

[11] 王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第27页。

[12] 王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第27页。

[13] 王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第27页。

[14]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第196页。

[15] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第284页。

[16] 参见Weeks V.United States，232 U.S.383，34 Sup.C t.372， 48 L.ed.574（1904）。

[17] Edmund M.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾教育出版社1982年版。

[18] 乔恩·R. 华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第256页。

[19] Entrapment Evidence：M anna from Heaven or the Poisoned Tree？By Geoffrey Robertson Q.C.Crim.R805（1995）.

[20]J.B.道森：《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。

[21]J.大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法的比较》，载《法学译丛》1985年第3期，第45页。

[22] 参见江家义男：《刑事证据法基础理论》，有斐阁昭和26年版，第56页。

[23]J.B.道森：《英联邦成员对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》，载《法学译丛》1983年第4期。

[24]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第244页。

[25] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第34页。