非法取证转向隐性违法：非法证据排除规则

2012年《刑事诉讼法》明确规定公安机关负有排除非法证据的义务。根据第54条的规定，公安机关在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条则进一步规定了排除程序，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。其立法初衷是对非法证据要“及早发现、及时排除”。这有助于防止冤假错案，因为非法证据排除程序是防止冤假错案的最后一道防线。[5]而落实“及时排非”理念的关键是审前尤其侦查阶段的非法证据排除能够落到实处。结合目前的实践做法，公安机关由预审或法制部门审查、报经负责人批准排除非法证据。

经过调研发现，新法实施三年来，这种“及早排除模式”在实践中（包括公安机关、检察院反贪部门）的运行情况并不理想。经过调研，显性的刑讯逼供现象基本被遏制，但并不意味着非法取证行为不存在，再考虑到目前我国立法尚未确立沉默权和讯问时律师在场等制度，在侦查阶段相对封闭的办案环境下，非法取证现象并没有失去生存土壤，实践中的违法取证行为由“显性违法”不断转向“隐性违法”。赤裸裸的“肉刑”式刑讯逼供越来越少，但大量的隐性违法取证行为值得关注。隐匿的非法取证行为包括：

1.立案之前的初查阶段，适用侦查手段获得相关证据

有的侦查机关在立案之前出示虚假的立案手续，向有关单位比如银行调取相关信息。等查明之后，再去立案，然后在卷宗材料方面前移立案时间。其目的在于，避免立案之后经取证发现不符合立案条件，防止立案错误。检察院事后的审查，律师的阅卷都很难发现其中隐情。

2.欺骗、引诱现象居多，尤其是贪污、渎职犯罪案件之中

具体方式更加隐蔽，比如：

【案例2】某挪用公款、受贿案中，侦查人员在讯问室，事先在桌上摆放一些档案袋子，里面放满书面材料，对犯罪嫌疑人说，这些是收集的相关有罪材料，现在给你一个认罪的机会，作为量刑从轻的依据。以此攻破犯罪嫌疑人的心理防线。而犯罪嫌疑人没有核实这些材料的权力，也就信以为真。进而交代了受贿等行为。事实上，这些材料都是假的，一些空白的A4纸而已。

3.在讯问时间上利用制度盲区

（1）夜间讯问

这主要集中在对指定居所监视居住犯罪嫌疑人的讯问，“指居”存在监督的盲区，没有看守所那样的讯问时间规定与要求。完全由决定、执行“指居”的机关自由把握：可以夜间讯问，而且讯问时间长度没有要求，只要给予必要的饮食与休息时间就可以。这也反映了立法的漏洞，《刑事诉讼法》只是确立了拘传、传唤的时间，至于指定居所监视居住期间，则于法无据了。

【案例3】刘军谊涉嫌受贿案件中，在庭审中，被告人提出疲劳审讯，但侦查人员庭审中说明，考虑到被告人高血压，提供的是素餐；并且讯问期间倒了四次开水；也没有强制，犯罪嫌疑人可以不配合。结果，被告人无言以对。

指定居所监视居住，检察院反贪部门适用相对比较多，据不完全统计，2015年北京市检察院反贪部门办理500起案件，其中28起案件是专案。实践中，“专案”一般都适用指定居所监视居住。

（2）变相的疲劳审讯

这主要表现在移送看守所之前或者立案之前的“变相讯问”。实践中通过两种方式变相讯问：①反贪部门称之为约谈、谈话，不是讯问，而是聊天，不计算讯问时间，也不录音录像。②对犯罪嫌疑人说，这是了解案件情况，视为“询问”。等查清事实，则宣布立案，确定其为犯罪嫌疑人，开始讯问程序。之前的询问也不计算时间。总体上看，问话时间已经很长了。

4.规避讯问中的录音录像制度

2012年《刑事诉讼法》修正的一个重要举措：犯罪嫌疑人及时送往看守所。看守所讯问室的讯问时间制度、录音录像等制度比较健全，这共同使得非法的讯问难以实现。但经过调研，实务部门用多种方式规避录音录像制度。比较常见的，侦查讯问中的录音录像不完整、不清晰，比如：(https://www.xing528.com)

【案例4】某盗窃案件，被告人在庭审中指出讯问过程中被侦查人员威胁了。法官要求检察官出示讯问中的录音录像资料。检察官当庭播放该资料，但录制的不清晰，不仅图像不清晰，距离远而且录制角度也不合适，没有正面录制，一直是侧面。同时，录制的声音比较小，还伴有杂音，很多情况下听不清楚对话内容。法官无法根据录音录像资料来查明是否有威胁。无奈之下，要求案件承办的侦查人员出庭接受质证。侦查人员自己观看了录像资料，由于模糊不清，他都不能确认里面的讯问人员是自己。最终，法院认为“查无实据”，没有排除该证据。

【案例5】某挪用资金案，被告人在庭审中指出，某天的讯问时间从上午8点一直到中午12点。其间没有任何休息，要求排除该供述。法官要求检察官提供当时的录像资料。经过当庭播放，发现当天的讯问录像是从10点开始截止到12点。侦查人员解释为，一开始忘记打开仪器了，2小时后才想起来，抓紧录制。最终，法官难以查明事实，没有排除该证据。

经过调研，实践中还有更隐蔽的规避录音录像的方式：①反贪部门称之为约谈、谈话，不是讯问，不录音录像。②如前述，以询问代替讯问，等查清事实，则宣布立案，开始讯问程序。之前的询问不录音录像。因为《刑事诉讼法》并没有规定询问应当录音录像。③犯罪嫌疑人没有被拘留、逮捕的，无需送往看守所的情况下，尤其是指定居所监视居住。“指居”存在监督的盲区，不仅表现在讯问时间上缺乏必要监管，而且录音录像也缺乏监管。④现场讯问。这个阶段非常容易获得有罪供述。但往往没有录音录像。侦查人员经常解释为，执法记录仪没有开，没有保存或者存储已满。

表格7　规避讯问的录音录像制度

5.《刑事诉讼法》新增的特殊侦查措施，难以有效查明其合法性。尤其是特情、耳目、线人等适用，立法缺乏详细的规范

相对以往“高难度、高成本”，如今的技术侦查措施成本更低、技术更成熟，更容易侵犯当事人的隐私权，但目前立法只是公安机关内部行政化的审批监控。还有立法所确立的“隐匿侦查行为”，比如毒品犯罪中，耳目、线人以“证人的身份”出现在卷宗里面，并提供书面的证人证言。检察院为了查明当时侦查中有无超过限度，是否“诱使犯罪嫌疑人犯罪”，即犯罪嫌疑人是否有犯罪意图，需要与该证人予以核实。但该线人只有姓名、性别等基本内容，并没有联系方式，实践中往往无法核实。这还体现在其他类型案件中：

【案例6】一起非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪中，犯罪嫌疑人开始承认有倒卖虎皮的犯罪意图，但后来的讯问笔录中又翻供。本案中，犯罪嫌疑人的微信朋友圈中，有相关推荐图片，但当时警方没有及时提取该图片，检察院审查起诉阶段审查时已经超过三个月，腾讯服务器上已经自动删除该记录。由此，如果不与线人核实，则查不清楚犯罪嫌疑人是否有犯罪意图。同时，该证人证言是否合法也难以查明，因为侦查机关以侦查秘密为由，拒不提供该人的真实身份与联系方式。

6.侦查机关利用与看守所的“私人关系”，排挤律师介入诉讼，防止律师及时会见犯罪嫌疑人。在实质层面，相当于变相剥夺律师会见权而获得供述

【案例7】某贪污案，犯罪嫌疑人被送往看守所之后，侦查人员立即并且连续几天的提讯犯罪嫌疑人，其间，律师想会见犯罪嫌疑人，但侦查人员“预约在先”，看守所暂时无法安排。等侦查讯问形成稳定、连续的供述之后，律师才可能会见犯罪嫌疑人，即使事后犯罪嫌疑人翻供，庭审中也难以获得法官的认可。

7.侦查机关利用看守所监室的特点——“牢头狱霸”殴打新入所的犯罪嫌疑人

如果犯罪嫌疑人进看守所之后仍然不交代问题，侦查人员会暗示看守所监管人员不断更换监室，如此，犯罪嫌疑人换一次挨一次打。这是一种“假借他人之手的变相刑讯”。侦查人员与看守所、牢头狱霸之间无联络的默契，外人难以察觉，犯罪嫌疑人被打几次，渐渐悟出其中的“门道”，之后就作出有罪供述。

公安机关与检察院的审查部门对隐性违法似乎“心知肚明”并形成默契，基本不主动排除非法证据。经过问卷调查与分析，“隐性违法”侦查取证行为在实践中适用的大约比例如下：欺骗、引诱行为适用率最高，能达到35%；其次是规避录音录像行为，达到27%；讯问时间上利用制度盲区达到24%；初查阶段适用侦查手段达8%；变相剥夺律师会见权达4%；利用“牢头狱霸”殴打新入所的犯罪嫌疑人达2%。

表格8　“隐性违法”侦查取证的情形（实践中适用的大约比例）

上述种种隐性违法侦查行为直指“制度漏洞”，难以有效遏制。