讯问时未告知被告人诉讼权利，应注意瑕疵证据补正程序

“两个证据规定” 通过确立 “瑕疵证据补正规则”，试图在有效排除 “非法证据” 与挽救 “瑕疵证据” 间探索出一条中间道路。至于这一规则能否得到有效的实施，对于其能否实现规范侦查取证行为的效用，确实需要认真的观察和审慎的评估。其实，“可补正的排除规则” 本身就是一种妥协的产物，立法者将 “瑕疵证据” 与 “非法证据” 作了区分，并给予办案人员进行程序补救的机会，这使得侦查人员的违法取证行为受到了区别对待。相对于那种强调排除 “非法证据” 的严厉制裁方式而言，这种针对 “瑕疵证据” 所作的程序补正规定，显得符合中国实际，毕竟目前我国整体侦查取证水平仍处于一个较低级的阶段。因此，应该允许公诉方的证据即使在取证程序和方式不完全规范的情况下，也有可能被采纳为定案的根据。但是，由于缺乏相关经验，“瑕疵证据补正规则” 的设置还存在如下一些缺陷：

其一，“瑕疵证据” 范围规定过于狭窄。《死刑案件证据规定》 将 “瑕疵证据” 的范围限于物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验检查笔录、辨认笔录，但是2012年 《刑事诉讼法》 规定八种法定证据种类，鉴定意见、电子数据、视听资料及其他笔录类等证据是否会因为取证程序或者方式的 “轻微技术性程序违法”，使之也能够成为 “瑕疵证据”，法律对其语焉不详。

其二，瑕疵物证、书证补正的兜底条款有可能造成非法物证、书证与瑕疵物证、书证界限的模糊。《死刑案件证据规定》 对瑕疵物证、书证的补正主要规定了三种情况，但又不限于这三种情况，即 “物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的” 也是可以进行补正的，这一 “兜底” 规定扩大了瑕疵物证、书证的适用范围，同时也扩大了侦查人员违法取证的范围。这不能不令人担心：一旦这种 “补正规则” 的适用范围被扩大。那么，“非法证据排除规则” 的有效实施就将变得困难，甚至可能在部分领域被架空。

其三，《死刑案件证据规定》 中部分补正条款缺乏逻辑自洽性。比如，《死刑案件证据规定》 第30条关于辨认的补正规定中，“辨认记录过于简单，只有结果没有过程” 也属于可补正的范围，但是较之于辨认主持者不合格、辨认人事先见到辨认对象、辨认未个别进行等情形适用 “强制性排除” 的“无效证据”，其违法程度有过之而无不及，但法律仍允许办案人员补正或作出合理解释，这确实显示部分法条内部逻辑不够严谨^[45]。

其四，有些形成过程中有严重侵权行为的证据不应作为 “瑕疵证据” 予以补正。我国 《刑事诉讼法》 第28条、33条、118条等条款赋予了刑事诉讼中的被告人享有申请回避、聘请律师、拒绝回答无关问题的权利，侦查人员在首次讯问时也必须如实告知并记录在卷。但是，《死刑案件证据规定》 第21条将 “首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容” 作为一种可补正的 “瑕疵证据”。仔细分析，此处没有记录告知诉讼权利可能存在两种情形，一是讯问被告人时告知了其应有的诉讼权利，但由于疏忽大意在笔录上没有记载。另一种情形是讯问时确实没有告知被告人相关诉讼权利。对于后一种情况，笔者认为法律允许补正是不可取的，因为其意味着我国的权利告知程序仅具有程序性的象征意义，有违保护合法权利、获得有效辩护和公正审判的立法本意。

其五，“瑕疵证据补正” 程序规定的缺失。根据前面的叙述，相关程序规定的缺失，使得 “瑕疵证据补正” 在司法实践中的功能可能受到实质性影响。诸如 “瑕疵证据补正” 开展的具体阶段、“瑕疵证据补正” 的要求由谁提出，办案人员如何进行补正、法官如何进行审查、不能补正或者作出合理解释的“瑕疵证据” 如何处理等问题，仍在一定程度上困扰着司法实践。因此，法律应当首先明确 “瑕疵证据” 的概念，其次应当对 “瑕疵证据” 的补正程序、补正范围、补正措施的运用及相关法律后果等方面作进一步的补充和完善。

[1] 参见陈瑞华：“关于证据法基本概念的一些思考”，载 《中国刑事杂志》 2013年第3期。

[2] 参见万毅：“论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则”，载 《现代法学》 2014年第4期。

[3] 有学者就认为，我国刑事诉讼法与证据法本身不完善，法律执行机制相对薄弱，“瑕疵证据” 和 “可补正的排除规则” 可能消解本来就难以执行的证据规范的效力，给侦查、控诉弄虚作假、掩盖错误的机会。参见龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载 《中国法学》 2010年第6期。

[4] 有学者认为，所谓 “瑕疵证据” 是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的证据。根据这一界定，“瑕疵证据” 在概念上就完全等同于 “非法证据”。参见申夫、石英：“刑事诉讼中 ‘瑕疵证据’ 的法律效力探讨”，载 《法学评论》 1998年第5期。持类似观点的还包括许江涛：“试论刑事诉讼中的瑕疵证据”，载 《洛阳师范学院学报》 2002年第4期；黄海威，朱东进：“瑕疵证据的证据能力”，载 《杭州商学院学报》 2003年第4期；闫寒梅：“谈瑕疵证据的法律效力”，载 《山西高等学校社会科学学报》 2002年第5期。

[5] 参见傅宽芝：“违法证据的排除与防范比较研究”，载 《外国法译评》 1997年第1期。

[6] 参见熊秋红：“英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析”，载 《国家检察官学院学报》1997年第2期。

[7] 参见 [美] 乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第199页。

[8] 参见任华哲、郭寅颖：“论刑事诉讼中的瑕疵证据”，载 《法学评论》 2009年第4期。

[9] 载http：//hanyu.baidu.com/zici/s？wd=瑕疵&from=kg1，最后访问日期：2016年 12月 2日。

[10] 关于笔录类证据的内含和外延学界存在分歧，有学者认为侦查人员制作的讯问笔录、询问笔录亦应纳入笔录类证据范畴，参见马克：“侦查中笔录类瑕疵证据探析”，载 《政法学刊》 2015年第3期。笔者不能认同这种观点，因为询问笔录与讯问笔录本质属于人证范畴，其功能、属性等与笔录类证据大相径庭，笔录类证据不应包括询问笔录、讯问笔录。同时，从诉讼制度改革角度来讲，还应限制询问笔录、讯问笔录在庭审中的过量适用，才能实现庭审实质化的目标。

[11] 参见邓陕峡：“我国刑事笔录类证据制度探析”，载 《证据科学》 2013年第1期。

[12] 参见王英杰：“瑕疵证据的界定与判断”，载 《人民检察》 2014年第8期。

[13] “两个证据规定” 颁布前，我国对非法证据的排除主要是通过相关司法解释加以规范。尽管司法解释规定非法言词证据应当排除，但对于实物证据，却没有相应的规则予以排除。因此审判实践中，对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认定其有证据能力。但相关司法解释没有涉及非法证据排除的程序问题，导致非法证据排除规则在实践中很难真正发挥作用。参见龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载 《中国法学》 2010年第6期。

[14] 参见陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载 《中国法学》 2010年第6期。

[15] 参见陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载 《法学家》 2012年第2期。

[16] 当然，这种从证明力的角度否定非法证据的可采性并不是目前世界主流观点。一般而言，目前非法证据排除规则的正当性可从下面几个角度进行论证：其一，“规范说”。该观点认为，使用非法证据是违反程序的 （也被称为宪法保障说）；其二，“司法廉洁说”。该观点认为，使用非法证据是司法机关背叛了公民的信赖；其三，“效果抑制说”。该观点认为，为了抑制将来的违法侦查，排除非法证据是最佳的办法。尽管三种学说都受到了各式各样的批评，但是 “效果抑制说” 成为当前的主导学说。参见 [日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第291页。

[17] 参见张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第147、183页。

[18] 参见陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载 《中国法学》 2010年第6期。

[19] 参见郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第124页。

[20] 参见龙宗智：“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”，载 《中国法学》 2010年第6期。龙宗智教授认为 “基本要素欠缺” 的证据，指取证不符合法律对此类证据的基本要求，因此不具备证据能力。但是，“非法证据” 也是不符合法律对此类证据基本要求的。因此，这一类称谓不能将其与 “非法证据” 区别开来。(https://www.xing528.com)

[21] 参见万毅：“论瑕疵证据——‘以两个 《证据规定》’ 为分析对象”，载 《法商研究》 2011年第5期。万毅教授以 “无证据能力的证据” 指称这类证据，但事实上，这两个概念之间在逻辑上本系种属关系，“非法证据” 是因为取证程序违法而导致证据无证据能力，固然可归入 “无证据能力的证据” 的范畴，但 “无证据能力的证据” 在外延上却并不限于 “非法证据”。

[22] 参见卞建林、谭世贵：《证据法学》 （第三版），中国政法大学出版社2014年出版，第154页。

[23] 参见戴福康：“对刑事诉讼证据质和量的探讨”，载 《比较法研究》 1988年第4期。

[24] 参见张桂勇：“论对非法证据的排除”，载 《中国人民大学学报》 1995年第6期。

[25] 参见 [日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年，第292页。

[26] 参见 [日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年，第294页。

[27] 参见任华哲、郭寅颖：“论刑事诉讼中的瑕疵证据”，载 《法学评论》 2009年第4期。

[28] 参见许建丽、王艳萍：“论刑事瑕疵证据补正规则的完善”，载 《江西社会科学》 2011年第9期。

[29] 参见樊崇义：“‘五条八款’ 确立非法证据排除规则”，载 《检察日报》 2012年3月20日，第03版。

[30] 参见陈虎：“程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析”，载 《当代法学》2010年第2期。

[31] 张曙：“刑事程序公正的心理学分析”，载 《政法论坛》 2009年第1期。

[32] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》 （第五版），中国人民大学出版社2016年版，第359～362页。

[33] 参见陈虎：“程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析”，载 《当代法学》2010年第2期。

[34] 陈光中：“公正与真相：现代刑事诉讼的核心价值观”，载 《检察日报》 2016年6月16日，第03版。

[35] 实际上，合理解释也是为了修补 “瑕疵证据” 的证据能力，使其具备证据能力能够成为最终定案的根据，因此合理解释实际上属于广义上的 “补正”。但此处和后文的 “补正” 仍取其狭义，以与合理解释相区别。

[36] 参见万毅：“论瑕疵证据——‘以两个 《证据规定》’ 为分析对象”，载 《法商研究》 2011年第5期。

[37] 纵博，郝爱军：“对瑕疵证据 ‘合理解释’ 的解释”，载 《中国刑事法杂志》 2012年第9期。

[38] 参见林钰雄：《刑事诉讼法 （上）》，中国人民大学出版社2005年版，第353页。

[39] 杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第100页。

[40] 参见陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载 《法学家》 2012年第2期。

[41] 纵博：“刑事诉讼中瑕疵证据补正的若干操作问题研究”，载 《现代法学》 2012年第2期。

[42] 有学者论述到，“在英国，警察作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证。在出庭作证的问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务与责任”。参见刘广三、马云雪：“瑕疵证据补正之探析”，载 《中国刑事法杂志》 2013年第3期。

[43] 参见马明亮：“公安机关适用非法证据排除规则的困境与出路”，载 《中国人民公安大学学报 （社会科学版）》 2014年第3期。

[44] 参见赵星、周婷：“刑事诉讼瑕疵证据的合法性转化”，载 《甘肃社会科学》 2014年第4期。

[45] 参见牟绿叶：“论可补正的排除规则”，载 《中国刑事法杂志》 2011年第9期。