担保法与工程担保的重要性及应用

1）担保法

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，于1995年10月1日起施行。《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

（1）保证

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

保证方式分为一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（2）抵押

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。法律规定当事人以土地使用权、城市房地产和乡村厂房等建筑物、林木、船舶、航空器、车辆等财产为抵押物的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（3）质押

质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。根据质物的不同，质押分为动产质押和权利质押。

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物或权利凭证移交于质权人占有时生效。质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

（4）留置

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

留置债权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置债权人应当承担民事责任。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

（5）定金

定金，是债务人提交给债权人一定数额的金钱作为担保的方式。《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。(www.xing528.com)

当事人双方既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

2）工程担保

工程担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约的风险管理机制。许多国家政府都在法规中规定要求进行工程担保，在标准合同中也含有关于工程担保的条款。我国目前实行的工程担保主要包括：投标担保、履约担保和支付担保、预付款担保以及工程保修担保等。

（1）投标担保

投标担保，或投标保证金，是为防止投标人不谨慎投标而由招标人在招标文件中设定的一种担保形式，保证投标人中标后履行签订合同的义务，否则，招标人将没收投标保证金。

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的2%，最多不超过10万元人民币。

（2）履约担保和支付担保

履约担保，是指招标人在招标文件中规定的要求中标人提交的保证履行合同义务和责任的担保。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。拒绝提交的，视为放弃中标项目。

履约担保除履约保证金外，还可以采用银行保函或者履约担保书的形式。银行保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。履约担保书由担保公司或者保险公司等开具的担保证明。履约担保的有效期始于工程开工之日，终止日期则可以约定为工程竣工交付之日或者质量保修期满之日。

支付担保，是指中标人要求招标人提供的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条同时规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

支付担保可采用银行保函、履约保证金和担保公司担保等形式。发包人的支付担保是金额担保，额度为工程合同总额的20%～25%。

履约担保可以在很大程度上保证承包人按合同规定进行施工，支付担保可以在很大程度上保证发包人按合同约定支付工程款。这两项担保对促进合同履行，保证合同当事人诚信守约具有积极意义。

（3）预付款担保

预付款担保是指承包人与发包人签订合同后承包人领取预付款之前，为保证正确、合理使用发包人支付的预付款而提供的一种担保。预付款担保可采用银行保函形式或者发包人与承包约定的其他形式。我国《建设工程施工合同条件》以及国外很多标准合同条件中都含有预付款担保的条款。

（4）工程保修担保

工程保修担保是为保证工程在质量保修期内承包商负责承担保修义务而设的一种担保。保修担保可以包含在履约担保内，也可以单列。实践中，保修担保常采用保留金方式，即发包人（工程师）根据合同约定，每次支付工程进度款时扣除一定数目的保留金，作为承包人完成其修补缺陷义务的保证。保留金一般为每次工程进度款的10%，但总额一般不超过合同总价的5%。一般在工程移交时，业主将保留金的一半支付给承包人。当承包人承担了保修义务后，在质量保修期满时，业主将剩下的一半支付给承包人。