否定投资关系存在的重要性

如笔者在本篇第二章中所述，“投资属性”是私募基金的核心属性，即若管理人勤勉尽责，在底层项目出险后及时推进与交易对手磋商谈判争取增信或提起相应诉讼求偿程序，仅系基于交易对手履行能力受限导致基金无法退出，且管理人在资金募集、投资项目筛选、基金存续期管理等各方面均无过错，则投资者无法退出属于投资风险范畴，投资者须自行承担该项风险。如（2018）粤01民终13452号案件中，“法院综合全案材料及当事人的陈述意见分析认为：管理人（执行事务合伙人）除履行了其本身亦作为合伙企业普通合伙人缴付认缴出资额的义务外，在以募集方式接纳投资者为新有限合伙人时进行了相应的风险提示及说明，开展投资前也进行了相关的投资调查，更与底层交易方签订系列维护合伙人利益的交易协议。在出现底层投资风险时，亦与交易对手进行磋商订立相关协议，并及时向责任方进行诉讼追偿。综上，法院认定管理人不存在怠于履行义务的行为，也即管理人无须为投资者的投资损失承担责任”。

实践中部分维权的投资者通过梳理罗列管理人资金募集、运用过程中存在的不规范行为，成功主张其与私募基金（此处主要指基金存在组织体形式的情形，如有限合伙型基金）或管理人之间构成民间借贷法律关系，进而通过司法判决的方式固定自身的本息兑付请求权。前述管理人不规范行为主要包括普通合伙人未在中基协备案为基金管理人、合伙企业未在中基协办理基金备案、投资者未被登记为有限合伙人、管理人或其关联方定期向投资者支付固定收益、管理人书面承诺到期还本付息等，典型案例笔者已在本篇第二章“法律关系的变异——民间借贷关系”项下展开详细解读，此不赘述。

除上述外，部分案件中维权投资者未必径直定性其提起权利主张的基础法律关系为民间借贷，而仅基于交易文件中的相关表述主张管理人应履行基金合同项下的本金、收益兑付义务。此类权利主张与债权人要求还本付息的诉求基本一致，但其在定性上模糊处理，实践中亦存在成功案例。投资者采取该类主张方式一方面可能基于规避因“投资”“借贷”等性质被准确鉴定后对自身权利主张的不利影响，特别在被告缺席或法官拟采取简单化处理方式的情况下，该类主张方式亦不会被细究。另一方面，投资者采取该类主张方式一定程度上系为避免自身监管风险。若投资者投资笔数多，单项投资金额大，均主张构成民间借贷，投资者自身存在被认定为职业放贷人的风险。以浙江地区司法实践为例，根据《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》规定：在同一年度内，同一或关联原告在同一中级人民法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的将纳入“职业放贷人名录”。(www.xing528.com)

无论法律关系性质是否被准确鉴定，前述维权方式项下，投资者的权利主张逻辑均明显区别于风险自担的私募投资本质，系我国初期私募市场野蛮生长、私募机构合规意识淡薄状态下的畸形产物。未获备案资格即径直募资，加之保本保收益的宣传方式等，部分私募机构甚至已涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪等刑事犯罪，该种情况下，投资者可主张私募机构涉刑进行报案，要求国家机关立案侦查，并予追赃退赔。