中国传统文化对商事习惯法的影响及优化方案

儒家思想是中国古代自汉代以来的主流意识流派，也对中国传统法律思想产生了至为重要的影响，被视为中华法系的思想基础。陈寅恪先生指出：“儒者在古代本为典章学术所寄托之专家。……夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故两千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”其实在习惯法方面更是受到儒家思想的影响。

从价值观念来看，儒家重视“诚信”“守礼”，这对诚信经营的商人经济伦理产生了深刻影响。儒家认为人无信不立。孔子说：“人而无信，不知其可也。”有弟子询问如何立身处业，孔子答曰：“言忠信，行笃敬，虽蛮貊之邦行矣；言不忠信，行不笃敬，虽州里行乎哉？”

民间商事习惯法大多首先推崇诚信经营，纷纷以行规、规约的方式宣示诚信义务。如《湖南益阳山货行规》规定：“收各项货物必须全干洁净，倘有潮湿及搀拌泥沙等弊，无论多寡，即罚戏一台。”^[7]晋商“汇业公所”成立之后，就制定了“严正而不可侵犯”的规约。光绪三十二年（1906年）苏州《银楼业安怀公所议定简章》规定：“如有以低货假冒，或影射他家牌号，混蒙销售易兑者，最足诬坏名誉，扰害营谋。一经查悉，轻则酌罚，重则禀官请究。”儒家式道义观念甚至影响了不少商号的取名。有人统计，山西票号从道光初年（约1823年）创立到民国年间倒闭先后共设立票号43家，其名称中使用最多的文字是“大”“德”，如“大德兴”“大德通”“大德恒”，至于其他的“德”“义”“信”“和”“谦”等高频词一般也是传统儒家修身的要求。^[8]

马克思、恩格斯认为，家庭血缘关系在人类历史的早期是唯一的社会关系。儒家更是最为推崇亲情伦理和血亲关系，孔子所谓“孝弟也者，其为仁之本与”。中国传统行会与西方行会的一大不同之处即在于特别强调以血缘和地缘为基础的亲情、乡谊，商事组织多半都是“熟人团体”。这些“熟人团体”最初以“联乡谊、祀神衹、办善举”为目的而建立起了会馆，并制定了相应的规则。西方行会中血缘亲情比较淡化，而中国行会多为熟人社会的组织，有些行规甚至会跟家族的家族法、族规渗透在一起，共同发生作用。比如山西票号的从业人员一旦有舞弊违规行为，除了行业规范的惩罚，这也必定累及推荐人及其家族名誉，因此宗族法对此也有严厉的规制。^[9]

比较而言，中国传统行会在内部事务的处理过程中缺乏西方式的法律和司法精神，更多受氏族或宗族的影响。韦伯曾提出，氏族在中国完全地被保存于地方管理的最小单位及经济联合会之中。中国城市中的行会依然保留着氏族和宗族手工业的性质。韦伯分析指出，城市中的行会组织在面对政治势力时缺乏独立性，这为宗族势力和王权势力交替对行会施加影响提供了空间。成员为自身利益而不可避免地寻求宗族势力的庇护。城市对大多数居民而言更多是异乡的观念，某个远在乡村的氏族和宗族、祠堂对他们的效力更大于所处的城市。^[10]因此，中西方虽然都曾出现过较为发达的商业行会，但相比较而言，中国的行会自治度没有欧洲高，较为依附专制政府，也很少作为一个独立的“经济人”而面向市场，缺乏政治上、经济上和司法上的独立性，其重要原因在于受到传统氏族和宗族的束缚。

儒家倡导无讼，提倡和谐，调解成为民间纠纷解决的重要手段，这在商事习惯法中的痕迹非常明显。清代会馆碑中许多行规规定，同业之间发生纠纷一般先在行业内集体协商调解，不服者再上告官府。康熙六十年（1721年）北京《正乙祠公议条规碑》载：“行中有事，必须告请当年会首。若事关重大，实系不公不法，值年会首出知单，传请通行到馆公评。”^[11]民间许多商事纠纷解决并不是严格遵守国家法，而更多依据习惯法进行调处，具有较大通融性，注重“情大于理，理大于法”，以更好维持熟人社会的稳定。一些契约签订时，并不按照西方所谓明确各方具体的权利、义务、责任和救济程序，而往往笼统地将纠纷诉诸熟人调处。梁治平考证指出，清代一些契约大多是对合伙人的出资额、所占股份、利润分配方式等事项的约定，并不直接将债务清偿责任、违约责任等义务性的内容写进契约，而是依靠第三方力量来进行平衡，传统上由中人或证人或与双方无经济利害关系的第三者出面担保、调停。^[12]上海市商会关于“华洋商号交付货款习惯”要点记载：(www.xing528.com)

（一）洋行雇用之跑街，类皆专任兜销货物，并不带收货款，其余客家签订成单内往往载有“跑街无收取货款，收款另以正式收据为凭”字样。故凡交付款项，必须取得该行收据，若无正式收据，或仅凭帐单将款付与跑街，洋行自不担负责任。（二）中国商号雇用之跑街，则多兼收货款。故来函第二例所列举之行为，自属正当，而于交付款后设或发生争执，亦应由雇用跑街之本商号负责。盖此类跑街，例皆具有保人，商号方面，固可向之追究也。

洋行按西方契约习惯，明确了商号与洋行跑街的行为责任，并对违约责任作出了明确规定，无须找第三方调停；而按照中国的契约习惯，对于双方的行为责任则缺乏规定，一旦双方发生争执，须依靠第三方的力量进行调处。^[13]这体现了中西文化的明显差异。

文化的影响也是双重的，以今日眼光来看，文化传统对商事活动的发展也呈现了诸多消极影响。如我国早在11世纪左右就具有领先于西方的经济实力，但未能最先发展出科学体系上的商事法律和公司等商业组织形式，主要原因之一就是传统文化的缺陷。再如，传统小农经济往往主张平均主义，衍生了旧式行会的垄断与限制竞争，秉承“同行是冤家”的消极心态，一些行规规定“新开门面，当离同行上七下八开设”的规定。1927年《湖北省商事习惯》中记载武昌靴店规定：“靴店帮规有嗣后添贸新店，无论对门问壁须隔五家，始准营业之限制。”宜昌县则有“同业隔离之限制”。^[14]血缘亲情往往转化为狭隘的排外主义，如晋商钱庄人员选用“原则上只在商号财东或经理的同乡人中选拔”。^[15]

从总体上看，儒家文化影响下的“重农抑商”政策、“重义轻利”的观念使得商人地位低下，商业精神不彰，真正的商事法律难产。儒家宗族文化和血缘文化使身份社会一直没有过渡到契约社会，商法存在空间狭小；儒家文化重视调解和无讼，使得近代诉讼方式难以发展，使得商法发展缺乏民主法制土壤；儒家文化的中庸之道和压抑本能使得商法发展的价值渊源缺失；儒家文化主导下的商人阶级未真正形成使得商法发展欠缺阶级基础。因此改革开放新阶段下，商法制度设计应极力避免儒家文化的消极影响。