法条主义与后果导向：效果利益比的权衡

德沃金以哈特的规则概念作为对比，分析“法条主义”和“权利理论”在处理疑难案件上的差异：就法官是否应当在疑难案件中作政治决定的问题上，规则文本理论对此有积极和消极两种建议。就积极建议，它主张法官应当通过努力发现法律文本的“实际”含义来判决疑难案件；就消极建议，它主张法官永远不应根据其自身的政治判断来判决，因为政治决定并不是“法律文本是什么”的决定，而是“应当如何”的决定。社会交往中的行为，大多遵循着一定的规范，这些规范或基于习惯或基于权威规定，理性的、符合人类行为习惯的或是构成社会交往基础的规则，在历史长河中得以保留，获得正当性。而非理性的、违背社会交往规律的行为规范则被后来的规则取代。德沃金主张，完全以规则为基础的法律理论是不足以全面解释法律体系的运行的，有必要对该模型补充以建立在道德和政治标准上的法律“原则”。[38]

与此相对应，权利理论坚持至少有一种政治问题恰是法官面对疑难案件时应当提出的，即原告是否可以在法院主张其道德上的权利。规则文本主义对此问题毫不关注。从民主意义上，规则文本理论和权利模式两者都承认人们享有强烈的道德权利可要求法院执行代议立法机构所制定的法律。尽管如此，权利理论否认规则文本是此类权利的全部来源。如果规则文本对一些案件沉默，或者规则文本的表述有多种解释，那么就应当考虑此两种可能的理论哪一种更适合当事人背景性的道德权利。因而，德沃金在疑难案件中“找法”的根本出发点是：法律并非简单的封闭规则体系，而是包含植根于道德和政治标准的原则的。相应地，由于规则不是法律的穷尽，德沃金认为存在着诉讼双方寻求实施的、无法通过简单参考特定现存规则的特定权利。法律义务可能是由一系列原则施加，也可能是由某一确定的规则施加。[39]

德沃金是道德论者，其伦理观建立在个体权利之上而非普遍的福利。[40]然而，道德论也是关于价值选择的主张，因而功利主义的概念在一定程度上包括了道德论。哈特是功利主义者，对于哈特而言，如果两种解释方法能产生同等的福利，则都是可取的；但对于德沃金来说，道德问题总是有客观正确的答案，并且由对他人负有的最具约束的义务所决定。因而，只要法律是道德的，就永远存在着客观正确的答案。

哈特和德沃金都运用了语言实证分析方法，但二者的处理结果明显不同。哈特认为规则的模糊和欠缺不可避免，因而在法条之外“创制”规则是现实交往的基本要求，这是典型的功利主义思维方式。从父子参加礼拜是否应当脱帽的规则来看，哈特指出以各种形式的示范来传递行为方式存在着诸多不确定性和可能性，以明确的普遍的语言形式传递一般行为标准是清楚的、可靠的。但文字在摆脱了具体规范中的具体特征的同时，也使可能具有法律意义的行为细节被忽略，例如脱帽行为需要模仿到什么程度，是用左手还是右手摘帽子？是迅速摘还是慢慢摘？摘下来后放在座席下还是手中？等等。[41](www.xing528.com)

德沃金的例证表明，在规则欠缺的情况下，人们仍然可以通过考察规则调整对象的属性、主体的行为方式等因素，“发现”隐含的规则。德沃金深入分析了象棋比赛中选手作出未在比赛规则中明确规定的、但却可能影响对手的行为（如故意激怒对手），具有何种后果、应予以何种处罚，指出尽管某些行为在现有的游戏规则体系中没有明确规定，但通过对比不同比赛的属性（如纸牌和象棋），可以发现这些游戏对当事人行为的要求。在纸牌游戏中，故意激怒对手的行为是可接受的，但在象棋比赛中，该类行为应被禁止。[42]

以原则和权利为疑难案件司法裁判的根据，是对法条主义的发展和突破。以规则的开放结构作为规则调整具有欠缺的理由，在承认人类认知和改造能力存在局限的前提下，根据现时情景进行价值判断，是通过后果导向来补充法条主义疏漏的方法。“发现法律”还是“创设法律”的争议贯穿了疑难案件裁判的始终。哈特曾将美国的疑难案件的审理解释为噩梦与美梦的两极。“噩梦”意指法官经常创造而不是发现他们用于解决争议的法律，“美梦”是说法官从不创造新法而仅是适用已有的法律。这两种观点都是虚幻的，事实上，法官时而做噩梦时而做美梦。[43]德沃金属于哈特所说的美梦家。他坚持认为，即使是最疑难和新奇的案件，法官也必须限于宣称法律“是”什么，而不是其“应当”如何。事实上，尽管大多数法官都试图从现有法律体系中寻找裁判根据，但这种寻找的过程在一定程度上具有创造性。对于宣称“创设”了规则但实际上是“发现”了规则，以及宣称“发现”某一规则但实际上“创设”了规则的这两种做法的界限也往往是时而清晰时而模糊的。