主客观一元化对中国犯罪构成的影响与优化方案

我国现行犯罪论体系，是引进苏联犯罪论体系并加以本土化的产物。“以特拉伊宁为代表的苏俄刑法学家，在资产阶级犯罪论体系尤其是‘构成要件论’的基础上，创立了全新的社会主义的犯罪构成学说。在这个理论体系中，‘构成要件’已由大陆法系国家刑法理论中纯类型化的范畴演变为主、客观统一的范畴了。亦即，苏维埃刑法理论中的‘构成要件’成了犯罪成立的要件或因素；犯罪的‘构成’是主客观要件统一的‘总和’，而不再是像大陆法系国家刑法犯罪论体系中的‘构成要件该当’那样仅指犯罪成立的要件或前提之一。”^[57]今天来看，我国现行犯罪构成理论体系不但在理论界处于主导地位，在实务界也有着独一无二的影响力。究其缘由，主要在于这种强调主客观相统一理念的犯罪论体系，同中国主客观一元化的“自本体”文化思维模式，有着惊人的一致性。从某种程度上讲，主客观一致是“天人合一”的本体思想在犯罪构成中的体现，与中华民族的价值诉求、文化观念与思维模式非常契合，因而一经引入很快就被司法实践接受。与此相对应，中国犯罪构成在方法论、认识论以及模式论等方面的立场和态度，也与主客观相一致的本体观念相对接。

（一）在方法论上，中国犯罪构成是一种“意合”形态，强调处罚必要在认定犯罪中的核心作用

主客观一元化的犯罪构成本体论，要求通过对主客观的整合归一确定对行为性质的评价标准，这一标准只能是行为在刑法上具有处罚必要。而行为是否具有处罚必要，则根据行为的社会危害性及其程度确定。于是，以社会危害性作为认定犯罪的核心要素就理所当然了。换句话说，无论通过何种主客观要件认定行为性质，最终都要回归到“社会危害性”这一核心要素上来，行为“意合”于一定的社会危害程度，是犯罪成立的最终标志。从这一角度上看，中国犯罪构成在方法论上具有典型的意合性。在我国现行刑法中，体现这一意合特征的是《刑法》第13条的规定。

立足于《刑法》第13条但书的规定，我国刑法理论通说认为，我国犯罪概念是社会危害性与刑事违法性的统一，刑事违法性是由社会危害性派生的。通说的刑法理论可以称为社会危害性理论，其刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。^[58]按照通说，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。换言之，社会危害性对刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。^[59]一定的社会危害性是犯罪的最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚惩罚的程度，也就不构成犯罪。^[60]刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。^[61]只有立法机关认为行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，才将该行为规定为刑法所禁止的行为。司法机关根据刑法认定为犯罪的行为，当然具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不管是就观念上的犯罪（刑法所规定的犯罪）而言，还是就现实的犯罪（司法机关根据刑法认定的犯罪）而言，犯罪的本质特征是统一的，而不是分裂的。^[62]

不过，学界也有人对社会危害性中心论提出质疑。如有学者认为，我国《刑法》第13条关于犯罪的立法定义，既未采用纯粹的社会危害性标准，也未采用完全的刑事违法性标准，而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。作为对罪与非罪的判定，不仅要受刑事违法性的形式制约，而且要受社会危害性的实质限定。在这种复合标准之下的犯罪认定可区别为如下四种情况：具有刑事违法性且有相当程度的社会危害性，构成犯罪；（复合标准）没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（复合标准的逻辑推论）具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；（但书）没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪。^[63]通过分析不难发现，论者所概括的四种情形中，前三种均以社会危害性为中心，体现了社会危害性在认定犯罪中的核心作用。而第四种情形显然是以刑事违法性为核心，驳斥社会危害性在犯罪认定中的核心地位的依据。

问题在于，“没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性”的行为，在现实生活中是否存在？如果认为现实生活中确实存在具有相当程度社会危害性的行为，仍然以社会危害性为中心，势必会导致对这些法无明文规定的行为以犯罪论处，从而违背罪刑法定原则。通常，站在刑事立法的角度，如果行为具有相当程度的社会危害性，我国刑法通常会将之规定为犯罪并加以刑罚处罚；如果行为不具有相当程度的社会危害性，我国刑法一般是不会将之规定为犯罪并进行处罚的。在我国，对于达到相当程度的社会危害性的行为，有两种方法将之纳入刑事违法性范畴：一是直接在刑法典中加以规定；二是通过刑法修正案加以规定。特别是后者，由于具有一定的灵活性和机动性，可以充分保证使那些达到相当程度的社会危害性的行为犯罪化。因此，在我国，基本上不存在所谓的“没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性”的行为。以强行组织残疾人、儿童乞讨行为为例，2006年6月29日《刑法修正案（六）》首次将之规定为犯罪。对此，我们是否可以认为在2006年6月29日《刑法修正案（六）》公布之前，该类行为就具有严重的社会危害性，因为刑法没有规定而不以犯罪论呢？答案是否定的。理由在于：就强行组织残疾人、儿童乞讨行为而言，在2006年6月29日之前便早已有之，刑法之所以一直将之排除在犯罪之外，是以为这种行为并没有达到相当程度的社会危害性。随着强行组织残疾人、儿童乞讨行为在司法实践中越来越猖獗，该类行为在整体上对社会的危害也就越来越严重。而公众对该类行为日益关注，也使得这类行为在人们心中的不良形象持续恶化，其社会危害性自然更为严重。当这类行为的社会危害性达到立法者认为需要动用刑法惩罚时，便有了《刑法修正案（六）》第17条的规定。可见，行为没有达到相当程度的社会危害性，刑法是不会乱加惩罚的。当某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为规定为犯罪，赋予其刑事违法性的性质。行为不具有社会危害性，或者社会危害性没有达到严重程度，就不会有刑事违法性。^[64]因此，所谓“没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性”的行为，在司法实践中通常很少见，我国的犯罪构成是以社会危害性为核心的“意合”形态。如此看来，坚持社会危害性为中心的犯罪论体系，与刑法规定的罪刑法定原则并不矛盾。

不过，从刑事立法的角度上讲，不具有相当程度的社会危害性的行为通常不规定为犯罪，并不等于刑事违法性与社会危害性必然统一。有时，在没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性或者具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性的情形下，行为却构成犯罪，这也是客观存在的，这与刑法的滞后性等有关，不能一概而论。

以社会危害性程度作为犯罪成立与否的界限，与主客观一元化的本体关系论是相吻合的。首先，暂且不考虑规范因素，以社会危害性为中心意味着评价行为时，只能以客观事实和主观态度为标准；^[65]其次，以社会危害性程度评价犯罪成立与否，必然有一个相对确定的临界点，这个临界点对于每一个具体犯罪而言始终是唯一的。达到这个临界点，意味着行为的社会危害性达到一定程度，构成犯罪；在这个临界点之下，意味着行为的社会危害性没有达到一定程度，不构成犯罪。因此，以社会危害性及其程度作为界定罪与非罪的标准，表明我国犯罪构成在本体上具有整体性与一致性，是典型的主客观一元化形态。这与中国传统文化思维模式中的“天人合一”是非常匹配的。

（二）在认识论上，中国犯罪构成强调主观与客观相统一的刑事责任原则，呈现出典型的“平面”形态(www.xing528.com)

在认识论上，我国犯罪构成的主客观一元化主要通过犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成一个平面综合体来体现的。各个犯罪构成要件具有其自身的特定功能和作用，担当认定犯罪中属于自己的独特的角色。这些构成要件从性质上分为主观要件与客观要件，并以主客观相一致原则为引线串联在一起。从我国现行各类教材、著作来看，主客观相一致原则可以细化为两个原则：主观与客观相统一原则与主观方面要件或客观方面要件相统一原则。

主观与客观相统一原则又称主客观相一致原则，是我国学界公认的刑事责任基本原则。它的基本含义是，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两个方面的条件。即符合犯罪主体条件的人，在其故意或过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成严重威胁或已经造成现实的侵害。^[66]正如特拉伊宁所言：“社会主义的刑法，不是建立在客观因素与主观因素的脱离或对立的基础上，而是以辩证地结合对主体和他的行为的评价为基础的。”^[67]坚持主观与客观相统一原则，意味着在中国的犯罪论体系中，犯罪构成只能由主观方面要件和客观方面要件组成，因而不存在德、日等大陆法系国家犯罪论体系中的违法性要件与有责性要件，也不存在英美法系国家或法国犯罪论体系中的责任要件。这并不是说我国认定犯罪不需要这些要件，而是它们要么被归入主观要件或者客观要件中，要么在进入犯罪构成评价之前就已经被评价，因而不需要再纳入犯罪构成评价之列。例如，刑事责任年龄、刑事责任能力等情形，在德、日等大陆法系国家犯罪论体系中属于有责性评价范畴，在英美法系国家或法国犯罪论体系中属于责任要件范畴，在我国则属于主体要件要素，属于主观方面要件。正当防卫、紧急避险等正当化事由，在德、日等大陆法系国家犯罪论体系中属于违法阻却事由，在英美法系国家或法国犯罪论体系中属于排除责任事由，在我国则属于不具有或者没有达到一定程度的社会危害性的情形，乃排除犯罪性事由。显而易见，正当防卫、紧急避险等正当化事由，既不属于犯罪构成主观要件，也不属于犯罪构成客观要件，那么如何理解其在犯罪论体系中的地位呢？学界通常的解释是，以犯罪的本质属性——行为具有严重程度社会危害性为依据，由于正当防卫、紧急避险等正当化事由不具有一定程度的社会危害性，因而不可能纳入犯罪构成评价范畴。换句话说，在接受犯罪构成评价之前，正当防卫、紧急避险等正当化事由已经被初步评价过，无须再接受犯罪构成的评价。由此不难看出，以社会危害性为中心的一元化犯罪构成方法论在我国犯罪论体系中具有突出地位。

主观方面要件或客观方面要件相统一原则，是指在我国犯罪构成认识论中，无论是主观态度要件还是主体要件，都归属于主观方面要件，无论是犯罪客体还是行为及与之有关的客观要件，均可归入客观方面要件之列。此外，不存在任何第三种形式的犯罪构成要件。具体地说，主客观相一致的犯罪构成，可以分解为四个层次：位于第一层次的是犯罪成立意义上的犯罪构成整体；位于第二层次的是犯罪的客观方面要件与主观方面要件；位于第三层次的是犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体、犯罪客观方面；位于第四层次的是犯罪构成要件要素，如行为、结果、故意、过失目的、年龄等。这种细化的结果，是建立在肯定任何行为都能够进行主客观要件分割的基础上的，如果遇到两个行为在效果上需要比较的情况，对其中一个行为的性质如何评价就会很尴尬，这也是我国现行犯罪构成难以容纳违法性的根本原因。

由于主客观相一致强调主客观统一的整体形象，主观要件或要素与客观要件或要素整合在一起，形成一个整体的、概括的观念形象，就能够完成行为在刑法上的性质的评价功能。至于犯罪构成要件或者要素是否按照一定逻辑关系和特定的层次去组合，并不重要。这样的犯罪构成所呈现出的形态，具有典型的“平面”特征，是一种平面的、概括的、整体的犯罪样态。在认定犯罪时，这种平面的犯罪构成无须遵循严格的程序和加以井然有序的逻辑推理，只要任何一个犯罪构成要件或者要素不具备，就可以在整体上认定犯罪不成立，因而就没有必要再进行犯罪评价或者与此有关的评价。各犯罪构成要件之间的评价，也没有必要遵循一定的顺序，区分一定的层次，在整体上没有评价的先后之分，评价主体完全可以根据自己的认识以及认定犯罪的便利等，选择任何一个要件对行为是否构成犯罪进行逐一评价。例如，一个15周岁的人实施了盗窃，由于没有达到刑事责任年龄，则首先据此可以推断其行为不构成盗窃罪。而且，由于其行为不是犯罪行为，故其盗窃的财物也不是赃物，则窝藏被盗财物的人也就不可能构成窝藏赃物罪。

（三）在模式论上，中国犯罪构成强调犯罪认定的整合与协调效果，是一种“机体”形态

中国传统文化中的“天人合一”“万物一体”思想，在方法论上主张以社会危害性为中心的“意合”，在认识论上强调简洁、概括的犯罪认知平面样态，在模式上也必然具有相对应的表现形式。

在主客观相一致的犯罪观的指导下，认定犯罪时必须充分重视犯罪构成在功能上的整体效果，将区分罪与非罪作为犯罪构成的目的，至于犯罪构成各要件之间的间架结构以及个性和特点，只是认定罪与非罪的手段，体现的是一种有机的、整体的思维模式。“传统文化的对比和现代文化心理学实验都证实中国人多辩证性和整体思维。”^[68]在对“犯罪现象”的认识和评价过程中，需要站在整体、宏观的高度，立足于形形色色、千变万化的犯罪现象，不为复杂的、具有社会危害性的行为迷惑，重在发现、认识犯罪现象的规律性与对称性。在具体评价活动中，要么行为具有严重的社会危害性构成犯罪，要么行为不具有严重的社会危害性不构成犯罪。这两个对立面使得人们在认定犯罪时，只要进行有机的、整体的认识与评价，从统一中把握罪与非罪的界限，则所有的犯罪行为必将清晰地展现在人们面前。具体地说，认定犯罪时，犯罪主观方面要件或客观方面要件内部具有高度的一致性与协调性，其中的一个要件或者要素，总是与其他要件或者要素联系起来作为一个整体理解才具有实质意义。例如，主体要件作为犯罪构成主观方面要件，其中的刑事责任年龄，单纯地理解并不具有任何意义。因为，主体是否年满12周岁，揭示的是一个人在某个年龄段上的一种客观状态，对于任何人来说并没有特殊的意义。但是，如果与客观方面实施的危害社会的行为联系起来，然后结合主观上的心理态度，来评价侵害了某种刑法保护的社会关系的行为的性质时，是否年满12周岁就具有决定性的作用了，直接关系到行为人是否承担刑事责任。这样的犯罪构成，无疑呈现出鲜明的机体模式，各要件只有整体地、有机地协调与整合，才具有刑法意义。

以社会危害性为核心，从整体上综合考察行为的性质，必须侧重构成犯罪的主观、客观要件及其内部要素之间的联系。在认定犯罪时，要从局部到整体，注重分析犯罪的本质特征，获取对犯罪现象的总体印象或原则。例如，根据我国《刑法》第13条但书规定，“情节显著轻微”和“危害不大”是界定犯罪成立与否的标志。这就意味着，在评价某一行为是否构成犯罪时，必须考虑行为侵犯的客体、行为结果、行为的时间、地点和方法、主体身份、年龄、刑事责任能力、主观过错、目的和动机、事前和事后态度、政治经济形势以及社会影响等属于犯罪情节的一切情形，并在整体上分析、评价这些因素之间的相互作用，综合判断是否达到一定程度的社会危害性。如果达到，就不属于“情节显著轻微、危害不大”的行为，成立犯罪；反之，不以犯罪论。由此可见，机体的犯罪构成模式，是通过对各个犯罪构成要件及其要素进行有机、统一的整合，形成一个整体的犯罪观念和印象，从而确立其与刑法规定相吻合，并获取国家的否定评价和谴责。这样的犯罪评价模式，具有鲜明的由分到总的特征。