主客观二元化：西方国家犯罪构成的优化方案

主客观二元化的本体论思想，对西方国家犯罪构成的方法论、认识论以及模式论等产生了重大影响。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，犯罪构成体系都呈现出一致的阶层性与框架结构。归根结底，这种犯罪论体系与西方国家主客观二元化的“对本体”文化思维模式，是相吻合的。

（一）在方法论上，西方国家犯罪构成强调规范治理的核心作用，是一种典型的“形合”形态

主客观二分，要求人们在认识客观事物时，首先尊重其客观性与规律性，根据事物的本来面目去认识客观世界。但是，由于客观世界毕竟要通过人的认识进入人的视野，这就必然引出如何定位主客观之间的关系问题。由于西方的对本体思维模式并不提倡主客观统一，于是在本体方法论上，西方国家选择了优先尊重客观事物的规律性，反映在犯罪认定中便是崇尚客观的、形式的规定。

早在古希腊时期，人们便在探索自然和人类自身发展进程的过程中，自觉地立足于自然本身、根据自然界的客观规律认识自然、改造自然，达到征服自然的目的。古希腊的智者、哲人们提出法律产生于自然，为城邦、国家的产生、发展、进步提供了合理化的理论基础。整个中世纪，由于基督教思想的统治和罗马文化的影响，加上日耳曼民族的入侵，欧洲占统治地位的政治思想是以基督教神学为基础的，所以中世纪的神学家、哲学家等继承了古希腊、古罗马的自然法思想，同时给它披上了一件神学的外衣。这样，在自然法观念的指导下，强调规范治理的概念法学最终成为西方国家的主要法学流派。“在很大程度上，十九世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中。其贡献在于形成一种——比较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的——抽象的概念体系。它不仅能指示概念在整个体系中应有的地位，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下。”^[117]概念法学秉承自然法理念，强调规范治理的重要作用，表现在犯罪认定上便是侧重从法的形式上概括犯罪的特征、确定犯罪的观念形象，作为人们界定罪与非罪的依据。只要行为“形合”于法律规定的犯罪轮廓，就构成犯罪。

罪刑法定原则是西方国家犯罪构成形式化的主要见证，乃针对罪刑擅断主义提出来的。在罪刑擅断主义时代，法官拥有极大的自由裁量权，甚至可以造法，这在极权主义时代很容易导致侵犯公民权益的事件发生。这就有必要在法律上明确犯罪的行为类型，防止法官随意草菅人命。时至今日，人们对法官拥有绝对的自由裁量权的造法行为依旧心存芥蒂。哈特认为：“在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的；并不要使我们对以下事实视而不见，即：法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。”^[118]在成文的大陆法系法官们眼中，坚持罪刑法定主义意味着司法解释必须限定在规范的含义之内。“尽管在具体的案件中有一些不同的变化，但是，大多数司法判决与本书所代表的立场基本是一致的。”^[119]德国学界通常认为：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上；因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就失去了民主的合理性基础。”^[120]如果说德国刑法坚持形式解释，是在刑法没有明确的情形下的一种价值取向，那么法国明确规定形式的刑法解释，为摈弃理论与实践中任何实质解释的主张定下基调。《法国新刑法典》第111-4条规定：法律应严格解释之。这便是著名的严格解释原则（poenalia sunt restringenda）。所谓严格解释，“是‘罪刑法定原则’的一个直接的必然结果。因为，既然只有广义的法律（法律或条例）唯一有权以刑罚威慑来禁止某些行为，限制个人自由，那么，法官就不得托词进行‘解释’，在法律之外增加并专断地惩处立法者并未明文规定加以惩处的行为”。^[121]因此，法国刑法典是绝对禁止规范含义外的解释的。可见，坚持规范治理是西方国家刑事法治的经验总结。

需要指出的是，在属于法官法的英美法系国家，法官造法似乎在一定程度上得到认可。“规范性语言和描述性语言的纠纷在英美刑法中是无所不在的，以至于影响了整个学术语言。完全避免了模糊性的术语是屈指可数的。”^[122]不过，考虑到模糊的刑法规范容易被曲解、滥用，导致规范适用背离实质正义的要求，为此英美法系在认定犯罪时设置了大量的程序条件和规则，通过程序正当保证实质正义在司法实践中得到充分体现。“英美刑法规范的描述性、模糊性，旨在实现处罚必要与实质正义之价值目标。为了避免司法偏离这一方向，英美法系建立了以程序正义（即自然正义）为核心的严格的程序规则体系，限制司法人员肆意擅断，确保处罚必要得到贯彻。”^[123]由于决定犯罪性质的大量的程序要件的存在，如果从刑事法律而不是刑法的角度去考量，那么认为英美法系国家的犯罪构成具有形式化特征也是完全可行的。另外，英美法系国家也有不少人反对法官造法。西方当代著名法理学家德沃金在论述法律阐释和司法治理等问题时就指出：“法官创造适用于未来的、他们认为最有利于整个社会的法规，不受源出于一致性的任何假定的权利约束，只是由于某些未知的理由披上过去法规外套而提出这些新法规，是难以自圆其说的。”^[124]英国当代法理学权威、女王法律顾问罗伊德勋爵则指出：“而司法造法却受到限制。一般来说，它是在追求法律规定的逻辑含意，通常不能超越这个范围，或者是在涉及成文法案的解释时，不能超过这些法案的语意结构。何况‘法官应当避免使自己卷入政策性决定’的原则非常重要，因此在疑义发生，必须作出一抉择的时候，也应当基于逻辑上必须一致的考虑，而不能为法律以外的因素所左右。譬如社会目的、道德、正义或便利。”^[125]在司法实践中，“过去有一个时期公开允许州法院处罚新的且独特的反社会行为，而这些行为并没有为现行法规所明确禁止。当代各州法院很少以创立新罪名的方式来填补法律方面的空白”。^[126]

以规范治理作为认定行为是否成立犯罪的核心，意味着只要规范设置的，均属于犯罪构成要件或者要素，从而不受主观要素或客观要素的束缚。这样，不但可以将作为物质和精神的客观因素和主观因素纳入其中，而且能够将客观因素和主观因素不能分别涵盖的因素，如既不单纯属于客观因素又不单纯属于主观因素的那些要素（犯罪情节等）纳入其中。此外，对于规范设立的、主客观因素不能包含的那些要素，即所谓的纯规范要素，也完全可以归入犯罪构成要件或要素之列。如此一来，犯罪构成就脱离了主观因素与客观因素的制约，从而使犯罪构成更加具有开放性。这与主客观二元化的本体关系论是相辅相成的。

（二）在认识论上，西方犯罪构成强调主观与客观分立，是一种“立体”形态(www.xing528.com)

在认识论上，虽然说西方国家的主客观二元化的犯罪本体观必须借助主观要素与客观要素认定犯罪，同时也离不开主观要件/要素与客观要件/要素的统一考量。但是，这并非意味着强调主客观必须一致，这与主客观一元化的中国犯罪构成存在明显不同。

如果说平面式的犯罪构成能够像“切蛋糕”一样，将犯罪在整体上切成两大块，其中的一块是犯罪构成的主观要件，则另一块只能是犯罪构成的客观要件。由于犯罪构成的平面性，所切开的犯罪构成要件无论是客观的还是主观的，都只能是纯粹平面的。而对于立体的犯罪构成来说，在进行切分时显然不能像平面式犯罪构成“切蛋糕”那样，简单区分出犯罪的主观要素与客观要素。因为，立体的犯罪构成切割出来的，必然是立体式的犯罪构成要件，而不是单纯的主观要件或者客观要件。由此看来，立体的犯罪构成中的每一个犯罪构成要件都可以是主观要件与客观要件的结合体，而不像平面的犯罪构成那样只是单纯的主观要件或者客观要件。以德、日等大陆法系国家的犯罪构成为例，构成要件该当性相当于一个大的网络，将所有符合刑法规定的行为构成并且具有构成要件故意或者过失的行为，均涵盖于其内。然后，通过违法阻却事由排除一块不属于犯罪的情形，责任阻却事由排除另一块不属于犯罪的情形。德、日等大陆法系国家刑法理论通常认为，违法性尽管具有客观主导性，但并不限于客观的违法性，已包含对法认识的主观因素在内。事实上，正当防卫、紧急避险等也并非单纯的客观形态。虽然说从法益衡量的角度出发，要依赖客观结果才能比较法益，但这只是一种总体的结论性评比，并不代表不包含有主观因素在内。同样，责任阻却事由也并非纯粹由主观因素组成，如期待可能性中的一般人标准就是一种客观标准，且期待所发生的特殊的条件，本身就是一种客观形态。英美法系国家的犯罪构成也不例外。作为犯罪本体要件的行为和心态，本身就是客观因素与主观因素的结合。而免责抗辩事由的诸情形，既包括正当防卫、紧急避险等，也包括缺乏主观罪过的意外事件、不可抗力等。因此，在大陆法系国家和英美法系国家，由于各犯罪构成要件本身就是主观因素与客观因素的结合，故不需要强调所谓的主客观相一致。

其实，强调主客观分立的立体的犯罪构成，是无法用主客观相一致原则来解释的。因为，在每一个犯罪构成要件中所包含的主观因素与客观因素，含义并非相同，各自代表的是行为发生的不同阶段或者说不同状态下的一种性质。例如，大陆法系三阶段的犯罪构成体系中，构成要件该当性中的行为故意与过失只是一种概括的、宏观的形态，强调的是作为人的一种认知状态，与行为人的年龄等因素并无直接关联。而责任的故意和过失，则主要指具有刑法意义的故意和过失，与行为人的年龄、智力发展水平有着直接关联。具备行为的故意与过失，不一定具有责任的故意和过失；具有责任的故意和过失，则肯定具有行为的故意与过失。既然犯罪构成要件都是立体型的，而且在具体内容上并非雷同，那么这些立体的犯罪构成要件之间，究竟通过何种方式保证获得犯罪的观念形象呢？由于犯罪构成在整体功效上依赖于对各个要件和要素进行评判、分析，故如何构建各个要件之间的认定顺序、规则和方法就显得非常重要。这就需要梳理它们之间的关系，理清其间的层次与等级。因此，立体的犯罪构成在获得性质上的立体性（主客观组合）后，对各犯罪构成要件的性质已基本定论，此时需要的只能是厘清各犯罪构成要件之间的关系，通过层次划分和严格的逻辑推理，最终确定作为行为构成犯罪的具体形象。当然，在对具体构成要件或者要素进行评价时，其自身的特殊个性可以保留，不受其他要件或者要素的制约。

总之，西方国家判断行为是否构成犯罪，也需要借助主观因素与客观因素相一致来评价，但并非通过划分成犯罪的主观要件和客观要件来认定犯罪。在德、日等大陆法系国家的犯罪构成中，三个犯罪构成要件本来就是立体式的，并非单纯具有主观特征或者客观特征，不能像我国犯罪构成要件那样加以主客观归纳。不过，在每个犯罪构成要件内部却可以划分为主观要素与客观要素。例如，构成要件符合性就包括行为、结果等客观要素，也包括故意、过失等主观要素。而在我国犯罪构成各要件之中，所包含的要素只能像犯罪构成要件本身一样，要么是纯客观性质，要么是纯主观性质。

（三）在模式论上，西方国家犯罪构成强调犯罪认定的层次和步骤，是一种“机器”形态

西方传统文化中的征服自然、主客二分的思想，奠定了机械架构式的层级思维基础，是为机器化的犯罪构成模式的文化源泉。“与所有其他文明一样，西方文化中也出现过早期人类与自然混沌一体的通灵认识。在它逐步进入文明发展的高级阶段，对自然的认识与驾驭能力不断提高的过程中，人与自然的关系便由简单地适应、依赖变为积极的利用、改造的进攻性关系，像古希腊罗马人较为彻底的以奴隶制扫荡了原始氏族社会的遗迹那样，他们也较为彻底地扫荡了原始思维，创立了人与自然分离的哲学认识，由原始混沌、物我相通的朦胧关系走向物我分离，主客观对立的二元世界。”^[127]由于主客观二元化总是将事物进行分解，强调各个组成部分的独立性及其鲜明的个性特征，因而与注重整体概念和共同目标的主客观一元化思维，在模式论上具有明显区别。

机器模式论表现在犯罪认定上，便是将形形色色、千变万化的犯罪现象作为独立的个体分离出来，进行个别分析，在微观层面上像一台机器那样进行“解剖”，发现每个零部件的鲜明个性，并在刑法层面上得出处罚与否的结论。这样，认定犯罪不必受到整体、宏观的罪与非罪的标准约束，但必须尊重犯罪构成各个具体要件、要素的“个性”。既然如此，就必须抛弃以社会危害性程度作为界定罪与非罪的一元化归责方式，将重点转移到对具有危害行为的鉴别、分析、判断上来。这样，围绕着某个具体危害行为的犯罪构成，将之作为一台“机器”进行详细、细腻的结构建造、层级梳理。不管具体危害行为具有的社会危害性的程度如何，都不影响犯罪构成的分析、论证，犯罪与社会危害性程度之间不存在对称性。行为只要具有构成要件该当性，便会纳入刑法的评价范畴，接受违法性以及有责性的评测，或者具备犯罪的基本要件（通常是行为和行为的故意或者过失）后，再承受责任抗辩事由的评估。如果不存在违法或者责任阻却事由，或者不存在免责抗辩事由，行为最终构成犯罪。以德、日等国犯罪构成模式为例，当某地发生一起杀人案，在评价这一危害行为时，首先考虑的是该行为的性质，即该行为是否属于刑法上的行为。这就需要分析该行为是不是在杀人者心理态度支配下（不区分年龄和智力发育程度）实施的。如果是就具备了杀人罪的构成要件该当性，接着就分析这一杀人行为的规范价值，这种规范价值不局限于刑法，还包括其他规范。如果不存在正当防卫等违法阻却事由，则该杀人行为具有违法性。接着就要进行主体是否担当责任的评价，即行为人在实施行为时是否存在责任阻却事由。如果不存在，犯罪宣告成立；否则，不成立刑法上的犯罪。可见，犯罪构成的机器模式重在个性分析与评价，至于结果则是个性分析后当然的结论。就好比寻找一台机器的机芯那样，只要将机器的其他部件分别拆卸下来，机芯自然显露出来。受犯罪构成要件的立体性影响，机器的犯罪构成模式总是在宏观上确立一个犯罪的观念形象，然后再排除其中的非罪成分，最终确定犯罪这一模型，故其认定总是体现出由总到分的过程。