意合犯罪构成的基本特征及优化措施

（一）行为之量决定行为定性，是意合的犯罪构成之基石

我国刑法在规定犯罪时，并非单纯根据行为性质，只有刑法规定的行为的社会危害性达到一定的程度，才能以犯罪论。同一种性质的违法行为，由于社会危害性及其程度的有无或者不同，可能构成民事违法行为、行政违法行为或者经济违法行为，也可能是犯罪行为。“刑法中规定的行为类型是犯罪成立的必要条件，但却不是犯罪成立的充分条件，符合行为类型，但没有达到量的要求时，仍然不能成立犯罪，但却可以依据其他法律的规定而构成一般违法。这样，刑事违法行为类型与一般违法行为类型就不是处于分立状态。而是处于交叉状态，同样的行为类型可以依据程度的不同，作为不同的违法行为，特别是在刑事违法和行政违法中这种关系更为明显。……因此，在中国，犯罪与一般违法主要不是行为类型的不同，而是行为程度的区别，在刑事违法与一般违法行为之间，存在着行为类型上的交叉或重合。”^[41]例如，根据《治安管理处罚法》第26条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”这里规定的都是作为行政违法的寻衅滋事行为，而作为犯罪的寻衅滋事行为，则规定在《刑法》第293条中，该条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”其实，《治安管理处罚法》中的绝大多数行政违法行为，在刑法中都有对应的行为，只是由于危害程度不同而被归列到不同的法律部门中。可见，正是由于犯罪行为与其他民事违法行为、行政违法行为等存在交叉，致使刑法事实上成为其他法律部门的最后保护伞。这是我国刑法与西方国家刑法明显不同的特征，也是坚持意合的犯罪构成的必然结果。

（二）意合的犯罪构成以社会危害性作为犯罪构成的充分条件，对外具有开放性

以社会危害性及其程度为中心界定犯罪，使犯罪构成体系不但不能排除社会危害性，还必须融入并服务于社会危害性。同时，罪刑法定原则的确立，又要求必须坚持犯罪的刑事违法性。这样，以社会危害性为犯罪成立的实质要件，以符合犯罪构成为犯罪成立的形式要件，就成为我国刑法认定行为是否构成犯罪的依据。当社会危害性与刑事违法性存在不可调和的矛盾时，选择以社会危害性为中心，充分考虑不同情形下行为的社会危害性程度，从而最大限度地体现了实质的公平和正义。“对行为的评价，不仅是从行为的自然性质，而且还需要考虑到其对社会成员的价值，而这种作为价值事实的行为性质，就难与行为所造成的后果完全脱离关系，相同自然性质的行为，由于其程度、情节不同，作为对其可能做出的评价也就会不同，这是一种从实质上考虑问题的观点，也是与量的变化会引起质的变化的辩证唯物主义观点相一致的，也正因为如此，确认行为程度对行为之性质的影响，应该是有其合理性的。”^[42](www.xing528.com)

以社会危害性及其程度作为犯罪认定的最终标准，使得罪与非罪的界限在不同行为之间以及同一行为之间变得不确定，原来不是犯罪的行为，由于社会危害评价标准的变迁，就有成为犯罪的可能；原来因为社会危害程度轻微不属于犯罪的行为，由于经济形势或者社会治安情形的变化，有可能纳入犯罪之列。这样，犯罪构成对外就极具开放性。例如，刑法修正案（七）就增加了9个罪名，即利用未公开信息交易罪、组织、领导传销活动罪、出售、非法提供公民个人信息罪、窃取、非法获取公民个人信息罪、组织未成年人进行违法活动罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、伪造、盗窃、买卖、非法提供、使用军用车辆号牌罪、影响力交易罪。

以影响力交易罪^[43]为例，根据《刑法修正案（七）》第13条规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”其实，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用自己的影响力牟取不正当利益的情形，一直以来在司法实践中就存在。刑法之所以一直没有将该类行为犯罪化，关键在于其社会危害性尚未达到犯罪程度。随着社会的发展，利用影响力交易的行为越来越猖獗，公众对之意见越来越大，其社会影响也越来越恶劣。随着社会公众对这种行为的看法发生变化，其“社会危害”也就相应地严重了，在达到必须动用刑罚制裁时，予以犯罪化也就在所难免。看来，以社会危害程度作为定罪标准，使许多违法行为不断进入刑法评价体系是不可避免的。

除了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释外，一些地方司法机关对犯罪标准的重新设置，也表明我国犯罪构成具有开放性特征。例如，2006年1月28日由广东省公、检、法三家联名印发的《关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》规定：“全省抢夺罪的定罪数额标准统一如下：1.抢夺数额人民币500元以上不满1万元的，为“数额较大”；2.抢夺数额人民币1万元以上不满10万元的，为“数额巨大”；3.抢夺数额人民币10万元以上的，为‘数额特别巨大’；4.广州铁路运输两级法院办理此类案件，其数额标准按上述规定执行。”这一规定，使得珠三角地区有关抢夺罪的定罪标准由2000元降为500元，从而将大量原本为行政违法的行为纳入刑罚惩治之列。