中国犯罪构成理论的历程及本土化进程

（一）中国犯罪构成理论体系本土化概况

1.民国时期的犯罪构成理论体系

晚清以前，中国并无有关犯罪构成的完整的、系统的理论学说。“中国古代的中华法系，尽管有着发达的刑律制度和律学研究，也孵化了丰富的刑法思想并对周边诸国产生深远影响，但其旨趣与抱负，却是与近代以来发轫于西方的‘法律科学’大相径庭。概言之，精于条文解释而疏于理论体系的建构，是晚清以前中国刑法学（实际上就是律学）的总体特点，在这样的土壤中，很难滋生出某种一般性的、具有内在逻辑性的理论模型。”^[91]

民国时期，中国有过短暂的理论梳理期，一方面沿袭德、日等大陆法系国家的犯罪论体系，另一方面又结合本土特色进行改造。民国时期中国刑法学是“洋化”的刑法学，帝国主义的刑法思想大多可以发现于当时的中国刑法学界，但却趋于低劣化和简单化——理论上和事实上都不是原装货，中国刑法之次殖民地性却须眉必现。^[92]时下，学界相当一部分学者认为，民国时期我国犯罪构成理论体系就已经西化。^[93]这种理解要看从什么角度看问题，如果认为民国时期德、日具有代表性的三要件阶层式犯罪论体系就占据主导地位，那就大错特错了。因为，费尔巴哈当初将构成要件实体化，只是就其中的犯罪构成要件作了基本论述，并没有提出如何构建犯罪论体系。费尔巴哈之后的早期德、日犯罪论体系只是简单地根据犯罪构成要件的属性分为犯罪的客观要素和主观要素。“如Birkmeyer将犯罪要件分为‘客观的构成要件’与‘主观的构成要件’；Hellmuth Mayer将犯罪要素分为‘客观的违法’和‘主观的归责可能性’；日本的大场茂马将犯罪的要素分为‘客观的要素’和主观的要素与‘中介要素’（责任）。”^[94]德、日具有代表性的三要件阶层式犯罪论体系的成熟与完善，则基本属于20世纪30年代以后的事。^[95]至于该犯罪论体系传入国内并得到理论界的普遍支持和实务界的普遍遵循，则一直到中华人民共和国成立也没有出现过。相反，民国时期的多数刑法学者所认可的犯罪构成理论体系是平面式的，并不讲究严格的阶层结构与逻辑分析。

民国时期刑法学者陈瑾昆对当时学者们有关犯罪论体系及犯罪要件的各种观点进行了概括：一是普通要件与特殊要件的划分。前者指犯罪之一般构成或处罚要件，后者则指该犯罪特别应具备之构成或处罚要件。二是主观要件与客观要件之分。即以责任条件与责任能力属于前者，以行为之危险性与行为之违法性属于后者。三是积极要件与消极要件之分。前者主要指行为及其要素，后者指责任能力及违法所规定之消极要件事实。^[96]当时，学者们对犯罪构成要件之间的关系和层次，也没有予以普遍的关注。如王觐认为犯罪构成要件包括客观要件和主观要件，两者所包含的要素有所不同。“余辈亦用分类方法，分为客观的要件与主观的要件而说明之，惟要件中分子之配置，略有不同耳。”^[97]王觐在《中华刑法论》中论述犯罪构成要件时，是按照从客观的要件到主观的要件排序进行的。另一位刑法学者陈瑾昆则认为犯罪构成要件包括行为要件、责任要件和违法要件。“余谓成立犯罪，必有法条及主体与客体，此三者为其要素或要件，乃为当然，故于刑法上所称犯罪不可缺之成分，……”^[98]在论述犯罪构成要件时，陈瑾昆是按照行为—责任—违法这样的顺序进行的。^[99]不难看出，民国时期学界的犯罪构成理论体系并不普遍体现严谨、典型的德国特色，犯罪构成要件之间的排序也不是学者们需要解决的首要因素，多数刑法著作中对相关问题并没有详细论述。因此，那种认为民国时期犯罪构成理论体系是典型的西化的结果，并以此排除犯罪构成理论体系中的中国文化因素的观点，是站不住脚的，是对彼时犯罪构成理论体系建构的误解。

2.中华人民共和国成立后四要件平面式犯罪构成理论体系权威地位的确立

中华人民共和国成立伊始，在经济建设、上层建筑等领域无过往经验可循，不得不全盘接受苏联社会主义模式，在法制建设以及刑法学理论建构上也不例外。当时，我国陆续翻译、出版了一批苏联学者的刑法学专著、教材和论文。这些刑法学著作主要包括苏维埃司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》、贝斯特洛娃著《苏维埃刑法总论》、贝斯特洛娃著《苏维埃刑法总则》、苏维埃司法部全苏法学研究所集体编著《苏维埃刑法总则》、中国人民大学刑法教研室编译《苏维埃刑法论文选译》（共3辑）、孟沙金等编《苏维埃刑法纲要》等。以这些译著为基础，中国人民大学刑法教研室于1957年编写了我国首部刑法学教材——《中华人民共和国刑法总则讲义》。该书承继苏联刑法中的犯罪构成理论，把犯罪构成要件分为犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。^[100]这一时期的总体特征是，以学习、引进苏联犯罪构成理论为主，同时结合我国现实情况与司法实际，初步建立了具有中国特色的犯罪构成理论体系。^[101]特别值得一提的是，1958年由薛秉忠、王作富等翻译、苏联学者特拉伊宁著《犯罪构成的一般理论》得以顺利出版。该书共分14章，全面、深入、系统地阐述了社会主义犯罪构成理论。该书有关犯罪构成理论的观点、结构以及体系等，为日后我国犯罪构成理论体系的建立打下了坚实基础。

1978年12月，我国确立了改革开放和加强社会主义法制建设的战略决策，第一部刑法典得以顺利诞生，并于1979年颁行，为我国犯罪构成理论提供了法律依据。1982年，由法律出版社出版、高铭暄任主编、马克昌、高格任副主编的高等学校法学教材《刑法学》一书，初步确立了四要件平面式犯罪构成体系在我国犯罪构成理论中的权威地位，其他教材、著作无不以该书确立的犯罪论体系为蓝本。^[102]此后，学者们陆续推出一些以犯罪构成理论为专题研讨的论著和译著。如樊凤林主编《犯罪构成论》、曾宪信等著《犯罪构成论》、张明楷著《犯罪论原理》、何秉松著《犯罪构成系统论》、刘生荣著《犯罪构成原理》、日本学者大塚仁著《犯罪论的基本问题》等。此外，还发表了一系列有关犯罪构成理论的学术论文。同时，中国法学会刑法学研究会也对犯罪构成方面的问题作过专题研讨。如1986年刑法学年会讨论的争议较大的问题就包括“我国犯罪构成理论的总评价”“犯罪构成有哪些要件”以及“犯罪构成是否是构成犯罪和应负刑事责任的基础”等。^[103]1998年刑法学年会也将犯罪论和犯罪构成理论作为年会主题之一。值得注意的是，由于对外学术交流的不断进展，有学者从比较研究的角度分析我国犯罪构成理论存在的问题和缺陷。^[104]与此同时，这一时期国家在政治上纠正了“一边倒”策略，确立了“独立自主、自力更生”的战略方针，随着犯罪构成理论在我国初步确立，出现了一些质疑刑法学研究秉承苏联的声音。特别是部分学者经过对国外刑法理论的学习研究，对大陆法系国家和英美法系国家犯罪论体系与我国犯罪论体系进行了详实的比较，反思我国犯罪论体系的不足。^[105](www.xing528.com)

总体来说，这一时期是我国犯罪构成理论不断发展深入的阶段，虽然有过一些颇有建树的探索，但丝毫没有动摇传统的“四要件”犯罪构成理论的地位，国内各大通用教材、著作多数还是秉承传统的“四要件”犯罪构成理论体系。

（二）全球化时代我国犯罪构成理论体系本土化探索

2000年以后，国内许多大学的刑法学科都与国外，特别是以德、日为主的一些大学的相应学科建立了定期学术交流机制，一批青年学子被派往海外研读刑法学理论，大量的国外学术专著得以翻译出版，极大地丰富了人们的视野。代表性的有德国学者耶赛克、魏根特著《德国刑法教科书》、德国学者罗克辛著《德国刑法学（总论）》、日本学者大塚仁著《刑法概说（总则）》、意大利学者杜里奥·帕多瓦尼著《意大利刑法学原理》、李在祥著《韩国刑法总论》等。在所有翻译、介绍国外学术理论的书籍中，尤其以日本学者著作为最。同时，出版的与犯罪构成有关的专著也十分丰富，代表性的有肖中华著《犯罪构成及其关系论》、杨兴培著《犯罪构成原论》、陈兴良主编《犯罪论体系研究》、梁根林主编《犯罪论体系》等。这一时期，高校自行决定本校使用何种教材的意愿明显增强，出版社则更倾向于“百花齐放、百家争鸣”的方针，统编教材、专著对犯罪构成理论也出现了分歧。如张明楷教授著《刑法学》（第2版）、陈兴良教授著《规范刑法学》主张三要件论，张明楷教授著《刑法学》（第3版）、陈兴良教授著《本体刑法学》主张两要件论。从国内公认的法学类权威、核心杂志，如《法学研究》《中国法学》《法学家》《法律科学》《法学》《法商研究》《法学评论》等发表的有关犯罪构成方面的论文来看，也达到了空前的地步。此外，《法学》《政法论坛》《环球法律评论》等杂志还专门组织专家、学者探讨犯罪构成理论课题，并发表了关于犯罪构成理论的系列专题论文。

应当说，多数学者是不主张严格固守传统犯罪构成体系的。有学者据此指出四要件犯罪构成理论在细节上确实存在诸多矛盾之处。主要表现为：一是犯罪构成的定义与辩证唯物主义原理相矛盾；二是把犯罪构成要素表述为犯罪构成要件与概念的种属关系相矛盾；三是犯罪客体的定义与犯罪客体的地位相矛盾；四是犯罪对象的定义与刑法理论自身相矛盾；五是危害结果的理论与哲学原理相矛盾；六是刑事责任能力与刑法理论相矛盾；七是直接故意的意志因素与行为人的心理态度相矛盾；八是单位犯罪主体与双罚制度相矛盾。^[106]在这种情形下，学者们通过对国外犯罪构成体系的深入研究和探索，对我国犯罪构成体系进行了深层次的分析和思考，基本上可以划分为两派：一是重构派；^[107]二是改良派。^[108]

重构派认为，我国传统犯罪构成理论存在诸多缺陷。主要有：罪与非罪认定标准混乱，内容相互矛盾，导致犯罪构成不能独立完成认定犯罪任务；犯罪构成判断过程缺乏阶层判断，无法让人判断主观要件与客观要件的先后次序，没有充分发挥控辩双方的权利，不利于保障人权，等等。重构派主张推翻我国传统犯罪论体系，移植国外特别是以德、日为首的大陆法系国家犯罪论体系，用以重构中国犯罪构成理论。陈兴良教授还在自己主编的刑法学教科书中，首次尝试按照德、日刑法学中的犯罪判断三阶段论的分析方法，采用构成要件该当性、违法性、有责性的三阶段的递进式体系，对我国刑法中的犯罪构成体系进行了重构。^[109]

改良派则认为，我国犯罪构成模式有其存在的历史、社会政治，以及民族思维习惯等原因，从我国刑法理论的体系框架以及刑事司法的实践来看，我国刑法中的犯罪构成理论在总体上是合理的，也基本上与我国的刑法理论和刑事实践需要相吻合，经得起推敲和实践的检验。而且，我国传统平面式犯罪构成理论经过几十年的推广、传播，已深入人心，没有必要推翻重来，否则会顾此失彼、得不偿失。改良派指出，我国目前的犯罪构成理论是科学合理的，在司法实践中已经并正在起着积极的指导作用，应当维护；我国的犯罪构成理论并未机械照搬苏联当时的犯罪构成理论。我们对犯罪构成理论进行深入研究，促进其发展、完善，是因为他同其他科学一样，目前尚存在不够完善的地方。^[110]改良派又分化出诸多不同意见。例如，有学者主张对传统的四要件说加以适当调整，去除不必要的构成要件，使犯罪构成理论体系更加简洁、科学、合理。张明楷教授就曾主张犯罪构成包括三要件，即犯罪客观方面、犯罪主体要件和犯罪主观要件；^[111]杨兴培教授则主张犯罪构成由主观要件和客观要件组成。^[112]有学者则在分析德、日犯罪论的递进式结构、英美国家犯罪认定的双层模式和苏中四要件耦合结构的基础上，提出犯罪构成应当采取二分体系或者三分体系。二分体系认为，犯罪构成包括罪体要件与罪责要件，以“罪体”为犯罪构成的客观要件，以“罪责”为犯罪构成的主观要件，实现犯罪构成客观与主观的统一。^[113]三分体系认为，犯罪构成应当包括罪体要件、罪责要件与罪量要件，以“罪体”为犯罪构成的客观要件，以“罪责”为犯罪构成的主观要件，以“罪量”要件体现我国刑法以行为之量（社会危害性程度）作为入罪标准的特征，实现犯罪构成客观与主观的统一。^[114]还有学者主张现有犯罪构成体系没有必要重构，但应当贯彻客观优先的阶层递进理念。如有学者认为：“评析重构论者的批判，指出德日体系的软肋，并不是说我国现有的犯罪构成体系尽善尽美，完全没有必要加以改进完善。笔者也承认，我国现有的犯罪构成体系存在一些问题，特别是在犯罪构成论的研究当中，这种现象更为明显。但是，这些问题并未对现有的犯罪构成体系形成致命威胁，完全可以通过改良或者重新理解来加以解决。笔者认为，在各国目前关于如何判断犯罪均无绝好的方法的现状下，针对我国现有犯罪构成体系的不足，可以进行一些温和的改良，没有必要对现有的犯罪构成体系大动干戈，推倒重来。……在我国今后的犯罪构成体系研究中，应当着手在以下两个方面下功夫：一是在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念。……二是树立不同意义的犯罪概念。”^[115]

概括地说，进入21世纪以后的全球化时代，我国犯罪构成理论研究进入了难得的繁荣期。随着对外学术交流的加强，人们眼界越来越开阔，对于犯罪构成及其理论体系有了更加深入的认识，对传统犯罪论体系及结构等提出越来越多的质疑，这是值得理解的。在充分吸纳大陆法系国家和英美法系国家犯罪构成体系的优点基础上将之本土化，成为一种新的时髦。如何对国外的犯罪构成体系进行本土化，是体系、结构上的彻底革新还是内容上的增减组合，成为重构派与改良派僵持不下的主要缘由。