中国传统程序思想对行政执法程序的启示

（一）中国传统程序思想简介

据柳正权教授考证：《汉书》载：“铃下侍阁，门令部署，街里走卒，皆有程品，多少随所典领。”这里的“程”系指标准；《韩非子·难一》载：“全曰：中程者赏，弗中程者诛。”其中的程又指的是法式、规章；《史记》载：伯阳甫曰“周将亡矣。夫天地之气，不失其序，若过其序，民乱之也。”其中的“序”不仅有事物先后顺序之意，还蕴涵着天地法则、规律之意；“程”“序”的合用，是在清末修律的过程中逐渐普及的，1915 年成稿的《辞海》无“程序”条目，而有“程序法”条目，在20 世纪初国人将传统的“程”和“序”合成“程序”一词，对译西法中的“程序”是先使用“程序法”概念，后才有“程序”概念，使得在认识论的角度，将“程序”看成是“实体”的从属，并逐渐流传开；行政程序表现为行政机关对下实施行政管理时的行政恣意、肆无忌惮的任意施为，而行政机关对上负责，专制帝王对其实施控制时，则又表现为程序的神圣化，捍卫皇权威严的仪式达到无以复加的地步；行政程序的形式表现是“程”和“序”的分开使用，因此行政程序的主要功能是维护君主专制，保障专制效率以及制约官僚集团，它除了具有严格行政行为的次序及过程之外，另有神圣的规则、定理等含义；当清末修律拉开中国法制近代化的序幕之后，大量西法传入，同时当国人将“程”“序”二字合成“程序”对译西法“程序法”时，继承了传统中“程”“序”的形式含义，指事物发生的先后过程，舍弃了其中的天地之定理、内在规律等价值判断，同时又没有将西法语境下的程序本身所富含的形式理性纳入，从而使对译没有达到概念中的信息等量传递。^[1]

（二）中国传统程序思想的启示(www.xing528.com)

柳正权教授关于中国传统程序思想的研究总结起来大概包含以下内容：①《汉书》《史记》所记载的程与序合在一起其实已经寓示了程序的含义，就是规范事情先后顺序的规则。②程序作为实体的从属在我国不是自古以来的，而是近代才开始流传的。③传统的行政程序是上级行政机关行政恣意和控制下级机关的工具，其对于次序和过程控制的目的是为了维护上级机关的专制，不具有正当性。④西方程序思想的传入导致中国传统程序思想中加入了形式理性的元素，并舍弃了程序价值判断。中国传统程序思想及其演化对于行政执法程序理论的研究具有以下的启示意义：①行政执法程序就是规范行政执法过程的规则。②行政执法程序从来都不应该是行政执法实体的附属和工具，而应具有其独立的理论体系和地位。③传统的行政执法程序作为传统行政程序的重要组成部分，同样是上级行政机关行政恣意和控制下级机关的工具，其对于次序和过程控制的目的也是为了维护上级机关的专制，不具有正当性。④西方程序思想的传入导致行政执法程序中加入形式理性的元素是弥补传统行政执法程序的缺陷，但是如果因此舍弃行政执法程序的价值判断，则会使行政执法程序只具有工具性价值，丧失其独立性地位。因此，行政执法程序理论研究和体系构建不仅要加入形式理性的元素，还要探讨行政执法程序的自身价值，确保行政执法程序的程序正义。