一个行为或事件可归因于国家，仅仅如此并不能直接推导出这个行为或事件就构成国家实践，因而在判断哪种行为构成国家实践、哪种行为不构成国家实践前，要明确国家实践的范围。而在关于习惯国际法中国家实践的范围的讨论中，最具有代表性与争议性的莫过于表意行为和不作为。
（一）表意行为能否构成国家实践
就传统的概念而言，“实践”指的是实际行为（Actual practice），即主体以某种积极的行动对相关的问题作出的反应。相比之下，表意行为，则指主体对相关问题所发表的看法，或者发表的某种主张和态度，在大多数情况下表现为言语行为（Verbal act）。[8]而国家的表意行为是否构成习惯国际法下的国家实践，在学界仍然存有一定的争议。
1.学界之争辩
作为最坚定的反对者，迪·阿马托（D’Amato）教授明确主张：“一个主张（Claim）并不是一个行为……主张本身……并不能构成习惯的构成要件。”[9]根据迪·阿马托的观点，不难看出，他始终认为国家的言语行为有可能与其实际行为发生冲突，而这种情况下只能确认实际行为对于言语行为具有优先的效力。在他看来，在“实践”的性质问题上，重要的并不是一个国家的主张构成了什么，而是这个国家通过其机关和代表实际上“实施（Enforce）了什么行动”。[10]塞尔维（Thirlway）博士也同意这样的观点：“仅仅对一项法律权利或法律规则存在所作出的主张并不构成国家实践，这种主张最多可以作为国家实践或者法律确信存在所依赖的证据而已。”[11]在国际法院的实践——“英挪渔业”案的反对意见中，虽然瑞德（Read）法官并不否认国家主张或陈述的重要性[12]，但他也始终认为实践应该被限定在一个较窄的范围之内，“习惯仅能由国家实际行为中产生，而非通过国家更为广泛的主张所形成”。[13]
与此观点相反，支持表意行为可以构成国家实践的论述也不在少数。威利格（Villiger）教授认为“表意行为可以并应该构成国家实践”[14]。他指出，以第三次联合国海洋法会议（UNCLOSⅢ）为例，在众多国际法领域当中，国家机关及其代表在相关会议上的发言都具有关键的意义，相应的主张和意见都被采纳为国家实践，因而“尽量限制国家实践所包含的行为”的观点自身是没有得到国家实践的支持的。[15]类似地，阿克赫斯特（Akehurst）教授也认为，相当一部分国家的行为实践中同样包含着表意行为，而且表意行为在某种程度上也可以作为旧的国际法制度的法律确信的证明或者现存制度新发展的起点。
2.情理之中的国家实践形式
虽然学界纷争如此激烈，但笔者认为将表意行为归纳为习惯国际法下的国家实践，既具有合理性也具有合法性。
一方面，《国际法院规约》第38条中的规定“国际习惯，作为接受为法律的通例（General practice）之证明”对“Practice”并没有过多的限定，从条文的原始表述看，并没有规定表意行为不得构成相应的国家实践。[16]与此同时，国家实践需要体现的是国家真正意志的表达，因而不论是国家的实际行动还是正式表态，只要能够真正地体现国家意志，这些行为都有可能使其他国家就同一事项产生信赖利益，[17]因而就应该被赋予“国家实践”的地位。
另一方面，更重要的是，将表意行为也归为国家实践对于国际法实践大有裨益。首先，在国际法从之前的“共存法”到如今的“合作法”的发展趋势下，绝大部分国家在不同的国际法领域中都加入了相关的国际性或者区域性国际组织，这就意味着国家在大部分国际法议题上的意志表达都将在相关的会议中进行，[18]而不再仅仅局限于真实情况的处理方式上。国际实践也证明，国家在国际社会上使用的表意行为比实际行为多得多。[19]类似的趋势也可以通过对国际法院司法实践的考察得出：从一开始在多个案件中使用“国家实践（State practice）”的表述，继而在“利比亚/马耳他”案[20]、“尼加拉瓜准军事行动”案[21]中选择“实际行为（Actual practice）”的表述，再到后来在关于“核武器合法性”的咨询意见[22]中讨论联合国大会决议与习惯国际法的关系的时候，在某种程度上确认了国家在联合国大会上的投票表决和代表发言就具有了国家实践的性质，最后在“逮捕令”案[23]中更是明确认为相关的国内立法也属于国家实践。其次，在某些国际法领域，尤其是武装冲突法中，对于国家在战斗中的实际行为的考察几乎是不可能的。前南斯拉夫国际刑事法庭在审理“塔迪奇”案[24]时认为，在这种情况下，诸如军事手册、作战纲领的内容和最高指挥官的表态就成了可以被他国依赖的、最切实可行的考察国家意志的途径。正如让·马里·亨克茨（Jean-Marie Henckaerts）教授在《习惯国际人道法》一文中所言，“无论是国家的实际行动还是其言辞行为都能构成有助于创制习惯国际法的实践”。[25]
（二）不作为在国家实践中的地位(www.xing528.com)
除了表意行为的地位外，不作为能否成为习惯国际法下的国家实践也是一个具有争议的问题。一般认为，国家只有通过一定的实际行动或者表意行动，才构成相关的国家实践。然而，如果国家对于一个国际法上的话题不作出任何表态或回应，那么这种不作为或者沉默（Silence）能否也作为国家实践呢？
1.自愿理论（Voluntarism）与国家利益路径的分歧
传统国际法所谓的“自愿理论”认为，一个国家只接受其同意后的国际法规范的制约。[26]在“自愿理论”的基础上，腾肯（Tunkin）教授则认为：“的确，如果缔结条约一般，只有当国家作出对某个习惯国家表明承认或接受时才正式地表明了这个国家的态度和立场”[27]。这种观点显然符合以主权国家作为基本主体的国际法自身的性质，即国家的意志才是形成国际法的原始材料，也就是说，国家的实践和意志主导着国际法的发展趋势，因而可以得出的推论就是“一个国际法规则在未经一国接受前不应对该国形成国际法法律拘束力”。按照传统“自愿理论”的观点，不作为并不代表国家对习惯国际法表示默认，因而将不会构成国家对该习惯国际法表示赞成的国家实践。
然而，即便如此，腾肯教授却仍然认为“无论如何都没有理由否定通过消极实践来创立习惯国际法的可能”[28]，他同时作出了这样的区分：“当一个习惯国际法的形成关系到一个国家的利益之时，其不作为可以被理解为对这个规则形成的默认；而相反，当一个习惯国际法的形成与一个国家的利益无关时，其不作为则不应被这样理解”[29]。而类似的观点，在国际法院的个别司法实践中也可以找到踪迹。在最开始的“荷花号”案中，法院认为“只有一个国家是基于其认为不作为是国际法所要求而不采取行动的时候，这种不作为才可能形成习惯国际法”[30]；继而在“英挪渔业”案中，国际法院在处理挪威一贯反对“十海里”规则的争议时认为：“英国在与自身利益密切相关的领域始终没有表示抗议，因而应至少被理解为英国容忍并接受这样一种‘一贯反对者’的存在”[31]。国际法院在此案中的观点，似乎与腾肯教授的观点有异曲同工之妙，都主要强调国家利益对于国家（不）作为的定性的重要性。
2.谨慎的个案分析路径
然而，笔者认为，贸然地认同国际的不作为可以或不可以被视为国家实践都是不严谨的。
首先，必须承认的是，并非每一个国家在每一个习惯国际法的形成过程中都会每时每刻地参与，这背后的原因或与国家核心利益相关，或与国际政治相关。但这足以说明，一个习惯国际法的形成仅仅是由有限国家实践及其法律确信所形成的，并不是也并不需要全部国家的同意。
其次，对不作为进行适当的分类[32]对于进一步分析是有益的——对于客观上没有能力触及的领域的不作为[33]、对于客观上有能力但自由决定不表态的不作为和基于国际法律义务要求的不作为。第一类和第三类的不作为都是（法律或事实）客观上决定只能不作为的情况，而第二类不作为，国家意志则具有完全的自由裁量权。在这种情况下，对于“其不作为是基于‘法律确信’这种原因所为”是不应该也不能被预设的，而最多只能说明该国容忍这种习惯国际法的存在。因而，在不作为的情况下，对于法律确信的考察的确是至关重要的。然而，正是由于国家没有通过任何方式表态，使得推断其法律确信的存在比从积极行为中推断更为困难。[34]总而言之，不作为并不应该被不加区分地认为构成或者不构成习惯国际法下的国家实践，而必须根据相应的个别客观情况作出分析。[35]
最后，对不作为在习惯国际法领域中的位置作一个区分也是很有必要的，即在习惯国际法形成过程中的不作为与在习惯国际法适用过程中的不作为。作此区分后，就更容易理解国际法院在“荷花号”案和“英挪渔业”案中的论述与其在“北海大陆架”案和“利比亚/马耳他”案中的论述的不同之处：前者针对的是习惯国际法的形成，后者则是针对习惯国际法的适用。[36]因而习惯国际法对所有国家（除一贯反对者外）适用的普遍性，与习惯国际法的形成过程中各国不作为对于其形成的贡献效果并没有必然的关系，也没有必然的冲突。
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