如果将机会损害作为规范的损害概念与差额理论上的损害作为相互独立的损害概念对待的话，则在司法实践中必然涉及这样的问题：在同一件专利侵权案件中对两种损害概念能否同时适用？换言之，专利法所规定的三种计算规则——实际损害赔偿、侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿——是同质的关系还是异质的关系？从司法实践的角度来看，至少合理许可费规则与前两项赔偿规则存在异质的可能性。日本学者三村量一认为：“包括实际损害在内的专利侵权损害概念，均是以侵害专利权人独占权为角度考虑，因侵权产品市场销售而导致的损害可以视为权利人‘市场机会的丧失’。”[44]如果包括实际损害在内的专利侵权损害都视为机会损害的话，那么专利侵权损害赔偿的三种计算规则便为同质的关系，三者的适用应当是竞合的，也即是说三种计算规则只是对机会损害的不同数额计算规则，同一案件中原告只能选择其中一种予以适用。然而，许多国家将合理许可费作为兜底赔偿，日本专利法甚至明确规定在合理许可费赔偿后，如果权利人能够证明还有实际损害的话，可以就超过合理许可费部分的损害主张赔偿。美国专利法也规定合理许可费作为赔偿的最低限额，但不妨碍超过许可费的赔偿。从我国现行专利法的角度来看，法条文义上是将侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿作为实际损害难以计算时按顺位递进的补充规则。从这个角度来看，我国法是将三种计算规则置于同质的损害概念中予以规定的，并且这种损害以差额说为表现。如前所述，差额说理论难以合理解释司法实践中对侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿规则的适用习惯，应以规范损害说为基准，将后两者的赔偿规则作为机会损害的计算方式予以确定。如此一来，至少理论上存在着二元概念并存的可能：实际损害以差额说为基准，侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿以机会损害为概念对象。这种在同一权利侵权损害赔偿范围体系内并存两种损害概念的现象即可被称为二元损害观。
既然理论上与实务中允许两种损害概念同时适用于专利侵权损害赔偿之中，便须继续明确二者的优先性问题。从世界范围上看，在同时规定多项损害赔偿计算规则的立法例中有平行适用与顺位适用两种模式。以日本为代表的专利侵权损害赔偿计算规则中，专利法第102条依次规定了实际损害计算规则、侵权人获利赔偿计算规则与合理许可费赔偿计算规则，其中通说认为实际损害计算规则以差额说为损害概念，侵权人获利赔偿计算规则与合理许可费赔偿计算规则以规范的损害（机会损害）为概念设定。但是立法并没有明确三项计算规则的选择顺序，而将选择权交由权利人（原告）在诉讼中予以自行选择。此种模式可被称为平行适用模式，即差额说损害与机会损害具有平等地位，由专利权人自行选择。与此相对的是以我国为代表的顺位适用模式，我国专利法第65条规定的三项计算规则中，明确规定首先适用实际损害赔偿规则，只有在实际损害难以确定的情况下才能依次选择侵权人获利赔偿规则与合理许可费赔偿规则。事实上，差额说的优势在于将损害的表现更为客观化与明确化，在具体的诉讼中能够给双方当事人提供更为明确的规范指向，有利于维护法律的稳定性与可预测性，但缺点也是明显的，即给专利权人课以过度严苛的证明义务，往往导致专利权人在诉讼中无法获得充分救济；机会损害概念有效避免了差额说僵化适用导致的无法准确评估专利损害价值的结果，将价值判断与机会利益作为专利损害的评估基础，有利于法官更加灵活地把握具体案件中专利技术的市场价值，给予专利权人更为充分的法律保障。从这个意义上来说，平行适用模式更有利于减轻专利权人的证明负担，允许专利权人自行选择诉讼策略，应予推荐。但是，平行适用模式对法官职业性要求更高，特别是需要完善的专家证人制度与支撑，方才能确保在直接援引侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿规则时不至于使赔偿数额过度主观化与恣意化，因此在相应专利审判配套制度尚不完善的法律环境背景下，仍然应当以维护法律稳定性为首要的价值追求，故而应以顺位适用模式为权宜之计。
【注释】
[1]Kenneth J.Arrow，Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention，http：//www.nber.org/chapters/c2144.pdf，最后访问于2014年11月20日。
[2]欧洲侵权法小组编：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第57页。
[3]叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期。
[4]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。
[5]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。
[6]吴汉东：《知识产权总论（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版，第40页。
[7]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第6页。
[8]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第186～188页。
[9]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第134页。
[10]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。
[11]参见［日］前田洋一：《民法における損害論の現状と特許法102条1項·商標法38条1項》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第3页。
[12]Mowry v.Whitney，81 U.S.650（1871）.
[13]RG，8.6.1895，RGZ 35，63.
[14]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第14页。
[15]参见［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第15页。
[16]参见张玲：《发明专利侵权诉讼实务问题研究》，人民出版社2014年版，第266页。
[17]参见和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第138页。
[18]Cincinnati Car Co.v.New York Rapid Transit Corp，66F.2d 592（2d Cir.1933）.
[19]［日］杉本進介：《特許法102条3項の法的意味》，载高林龍编《知的財産権侵害と損害賠償》，成文堂2011年版，第73页。
[20]［德］U.马格努斯编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第271页。
[21]BGH 29.5.1962，GRUR 1962，509.(https://www.xing528.com)
[22]叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期。
[23]叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期。
[24]［德］U.马格努斯编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第276页。
[25]王利明著：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第311页。
[26]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第12页。
[27]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第12页。
[28]［德］U.马格努斯编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第276页。
[29]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第13页。
[30]［德］U.马格努斯编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第267页。
[31]王军著：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版，第14页。
[32]王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第111~112页。
[33]李灼青、黄双福：《关于“机会”概念》，《现代哲学》1987年第4期。
[34]参见王伟光：《利益论》，人民出版社2001年版，第6页。
[35]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第247页。
[36]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第26页。
[37]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第26页。
[38]［日］中山信弘：《特許法（第二版）》，弘文堂2013年版，第311页。
[39]参见李琛：《知识产权法基本功能之重解》，《知识产权》2014年第7期。
[40]参见［美］维斯顿·安森：《知识产权价值评估基础》，李艳译，知识产权出版社2009年版，第81~82页。
[41]See Joseph King，“Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”，Y.L.J.Vol.90，No.6 1981，p.353.
[42]［日］田村善之：《知的財産権と損害賠償（新版）》，弘文堂2005年版，第125页。
[43]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第276页。
[44]［日］三村量一：《損害（1）》，载于牧野利秋ほか編《新裁判実務大系4知的財産関係訴訟法》，青林书院2001年版，第209页。
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