司法实务观点：释明义务的范围及刑事司法实践中的释明义务标准

1．通常标准和个案审查

如果将患者同意的具体效力放在一边，仅从尊重患者自主权的角度出发，则医师释明义务也必不可少。如果患者不知道自己同意事项的具体内容，同意便失去了对象。几乎所有的判例和法学学者，受现代医学伦理教育的医师群体，都赞同不能对患者隐瞒或拒绝说明事项，同时也一致反对将所有治疗的原理、步骤、可能的结果和风险一一详细告知。所以最受争议的问题，仍然回到了解释说明事项的范围。

对于释明义务的范围，司法实践现在认可的是“通常标准”，即对患者就治疗的方式、范围、程度、可能的结果和风险以及是否存在其他可选措施及优劣等解释至平常人可以理解的程度即可，不需要从医学专业的角度事无巨细面面俱到。该标准为实质标准，具体如何把握需视个案情形而定。解释的核心部分在于治疗的方式、范围、程度，结果和可能的风险，以及其他可选方案。而某些附带因素，如治疗的所需费用，是否能为医疗保险所报销，并不属于影响患者决定的解释范畴。^[26]

医师应当告知患者会运用何种治疗方式，包括说明治疗的过程，以及其中运用到的方法。如果治疗会给患者带来疼痛或不适的感觉，也需要事先指明。^[27]同时还需要对患者解释治疗的必要性和急迫性，即适应症方面的问题，如果存在禁忌症的，也应指明。一般而言，解释的程度视治疗行为的紧迫程度而发生变化。若情况紧急，则解释程度的要求可以适当降低。如果是完全不可推迟的治疗，也可以免除解释义务。如果存在其他可替代的治疗措施，患者也有权得知，并就多种方案的优劣得到解释。所谓应当解释的替代方案一般也存在限制：第一，必须是主治医师看来现实且可操作的方案，而并非所有可能的治疗方案都要纳入考量；第二，替代方案应当和原先方案有同样的适应性。^[28]

释明义务中最为复杂，也最容易违反的部分，应属对治疗伴随风险的说明。治疗行为本身的侵袭严重程度和可能导致的风险，是患者作出决定时最为在意的部分。因而对风险的知情是自主决定权的重中之重。根据司法实践的做法，不是治疗所有可能导致的负面后果都需要说明，并且并非按照风险概率高低来安排解释说明有无必要，只要某项风险对该治疗来说是特定的，而且一旦实现会对患者带来极大的影响，医师都对该风险负有释明义务，即便该风险实现的几率非常之低。^[29]当然，对具体风险的认识取决于当时医学发展的水平，如果某项风险是行为实践之后才研究发现的，则并不列入当时的释明义务之中。此外，某项治疗的风险也不限于医学教科书和文献上的记载，如果是根据医师自己的经验，某种风险和行为之间的特定关系重复出现，也应对后来的患者作出提示。^[30]

民事侵权诉讼推动了释明义务范围和程度之标准的形成和细化，但仍不可避免地存在义务扩张和界限模糊的问题。刑事司法实践则完全参照了民法上的标准，并未区分民事侵权和刑法上作为自主决定权行使条件和生效同意前提的释明义务。至今刑法上仍然没有发展出释明义务的独立体系。^[31](www.xing528.com)

对于释明义务的范围，无论在侵权法还是刑法上，无论在理论还是实践中，都希望能达到一个目标，即医师不用对治疗所有关联的事项都进行解释，但需要保证涵盖对患者作出决定重要的全部因素。如将此目标作为确定解释义务范围的标准，则最终只能发展为实质性标准，在实践中会因为患者自身变量的不确定性和不稳定性而难以操作。这甚至也是释明义务以及专断治疗行为无法写入刑法典的一个重要原因。为此，仍有许多学者试图寻求一个解释义务的形式标准，来判定医师是否真正地履行了其应解释的事项，使得患者充分知悉所有可能影响其决定的事项。基本为当今实践所认可的“阶层模式”的解释（Stufenaufklärung），便是其中的一种解决方案。

2．解释说明的形式

所谓阶层模式的解释，指的是书面材料和医患谈话相结合的解释形式。这种形式最早由瓦尔特·魏斯奥尔（Walther Weiβauer）提出。按照这种模式，理想情况应是医方事先准备好针对各种疾病及其诊断或治疗方法的普及宣传册，在治疗不具有急迫性的情况下，医师应先就患者病情做简单介绍，并根据接下来可能采取的进一步诊断或治疗手段给予患者相应的知识普及材料。随后，在患者自行阅读了相应的材料，对背景有所了解之后，再以谈话交流的方式与患者进行口头沟通。在医患交谈这一步，医师除交代诊断或治疗方案最基本的过程、方式、结果、风险等，还应当根据患者的生活状况、教育背景、职业以及具体情境，尽量在语言上贴近患者，保证其能够理解。当患者提出与病情和诊疗相关的问题时，医师必须如实回答。书面材料，尤其是诊所和医院里常见的宣传册，因其直观性和可重复观看性，可以更好地帮助患者理解治疗措施的原理、步骤、风险，等等。然而，书面材料必定只能就一般情况进行记载，患者和主治医师本人都可能存在特殊性，一方面患者可能因病情个案特殊或自身理解能力的限制对宣传册等书面材料上的知识如何适用于自身的具体情况存在疑问；另一方面，每个医师对于不同治疗方案的认识和经验也会存在偏差，如何在知识、技艺和经验中寻求最佳方案，也是医患交谈中需要解释和协商的问题。在此，书面材料的作用是尽量提供患者和医师平等对话的平台，让患者的问题更有针对性，让医师的解释更具理解性。在医患交谈末尾，医师还必须询问患者，是否还有其他不清楚或者需要进一步解释的事项，只有得到患者否定的回答后，才能代表解释的终结。

可以说，在时间允许的情况下，口头形式，尤其是治疗前的谈话交流，是有效释明义务的前提，^[32]书面材料则是帮助患者自主作出最有利于自身决定的有利补充。但书面材料不能替代医师的解释商谈。^[33]宣传册等书面材料提供基础的知识，与医师的商谈保证患者对自身的病情和治疗有具体的认识。

阶层解释模式是对释明义务履行的一个重要体现，从形式上保证了医师对解释过程的重视。但解释的程度最终仍要落实在口头解释这一步，所以形式最终还是摆脱不了实质，释明义务的实质标准是绕不过去的议题。