独创性的认定与享有著作权之间的关系-建议与分析

（一）独创性的认定应趋向从宽

从上述的引介与分析可见，在当前国际整合与国际公约的整体框架下，作为保护和开展一个社会文化创意资产最重要的激励工具，并考虑其本身先天的局限性，著作权的赋予是采取尽量从宽而非从严的基本方针。欧、美等地对如何可以构成“独（原）创性”从而受到著作权保护的基本思维与适用标准已是愈来愈接近。除了瑞典、英国等少数国家仍然对“独（原）创性”采取“额头出汗”或“创作高度”的较高标准要求外，绝大多数国家已经采取了类似美国的标准。

欧盟因为还未能完成对著作权实体法的全面性整合，在现实中便退而求其次，对于“独（原）创性”采取较高要求的成员国就只能认可以“邻接权”（或“相关权”）来给予保护，其所能涵盖的范围与其间自然较一般的著作权要相对限缩许多（不过欧盟则是规制了一个特殊的“首次固定权”）。而在美国，原则上只要符合作品是自行筛选、安排与协调以及最低程度的创造性等两个要件，而且不是诸如思想、程序、系统、操作方法、概念、原理、发现等或纯粹功能性的运用或运作，就可以受到著作权（而非邻接权）的保护。

（二）邻接权的范围不应任意扩张

在另一方面，依然是在现行的国际公约框架下，“邻接权”（或“相关权”）是相对于作者对其文艺作品著作权之外的、范围相对也相当有限的独立排他权利。其所保护的客体并非作品的本身，而是对特定作品（例如电视节目或录音录像制品，无论该作品是否受到或仍受著作权保护）的表演（有别于著作权人的表演权，后者包括对节目信号的传播等）、广播或首次录制（或发行）等三种类型，其所保护的主体则是表演者、制作人或广播组织，别无其他。^[48]

换句话说，一旦不符合著作权保护的“独（原）创性”要件或要求，邻接权从来就不是也更不应该成为退而求其次，作为帮衬兜底的某种事实上的“次著作权”或拟制的“准著作权”。“独（原）创性”的认定固然有灰色地带，需要依照个别案情的具体事实来详细分析审定，然而一旦被认定，是否享有著作权就是黑白分明，与邻接权绝不可以混为一谈。

（三）赛事直播应有著作权

对于体育或电子游戏赛事的直播与再转播，无论是欧盟抑或美国，目前透过司法实践都已经完全确认是可以受到保护。这与体育赛事的本身是否可以受到著作权或邻接权的保护并不需要有任何直接对应的关系。因此凡是对节目信号从事未经许可的传播，原则上就构成了对该节目向公众从事信息网络传播（或公开传播）的侵权行为，个中的差异只是在究竟应该以著作权或邻接权的方式来给予保护，从而影响的是权利人所能主张的排他权的具体内涵和范围。(www.xing528.com)

首先，凡是符合著作权产生的定义并且在不受保护的例外之列的（如思想、程序、系统、概念、功能性的操作方法、唯一或有限表达、共同情境等），当然就应该获得著作权，至于究竟符合哪种作品类型则是下一步。除非法律对于特定的作品类型又有任何特别的规定，一个特定的独创表达有可能同时兼具两种或以上的作品性质，彼此之间并不当然相互排斥；反之，如果未必完全符合对于特定作品类型的描述或定义，不会也更不能因此反而导致失去著作权的保护。

其次，《伯尔尼公约》（无论是1967年的斯德哥尔摩会议或1971年的巴黎会议文本）与世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》在制定当时还没有出现真正商用性的互联网，其中许多的规定显然无法对应各种网络新型科技与商业模式所引发的行为或问题。虽然如此，公约的制定者显然早有认知，所以对于各类作品的定义采取了开放、包容与广义的原则。^[49]即使按照二审判决的思路来推导，《伯尔尼公约》第2条第1款关于“类电影作品”的规定，其制定的原意是指“透过制作的程序呈现出类似电影视觉效果的作品，并透过某种有形物质的支撑被视为电影作品”。^[50]也就是说，其重点在于对作品最终的视听效果呈现（独创表达）是否与电影类似，而不是制作的过程要与电影相似。^[51]

最后，如果依然根据二审判决的逻辑和步骤来分析赛事直播是否具有或是符合“固定”的要件，参酌世界知识产权组织的解释和说明，电影或类电影作品的成立与否未必需要以“固定”于某种物理的介质为前提。^[52]例如，即使是传统的电视节目转播，无论在同个新闻节目当中是播出一则经过事先以录像带预录的报道或是一则现场的实时报道，除非事先告知，对于观赏者的感知而言几乎是难以区别的。在网络环境下，流媒体已经成为当前各种音乐和动态图像信息（节目视频、短视频、电影、微电影等）的主要传输工具。在技术上为了避免未经许可的下载、复制并节省使用装置的空间和资源运用，反而刻意不将其内容予以固定到任何载体之上（否则可能需要占用大量的储存空间，更长的等待时间，在相当程度上自然会冲击整体的观赏体验）。^[53]

对于实时直播的任何节目而言（包括体育赛事），既然是“即时性”的直播，自然就意味着“时间”是其主要的经济价值所在，而且永远有个过程，无法一蹴而就。纯粹从技术而言，每一个透过网络传输的压缩数字化信息包就是一个有形的载体，在概念上与传统的类比式（analogue）或有线数字（digital）电视信号透过有线、无线或卫星的传输并无任何本质上的不同，而其最终呈现与以往透过计算机的随机内存（random access memory，RAM）的暂时性复制（transitory duplication）也相当类似。这就意味着至少在传输和呈现两个环节上都已经产生了“固定”，否则视频画面便根本无法呈现。因此，鉴于赛事的直播本身就是个动态性的过程，只要符合“独（原）创性”的要求，恐怕实在没有理由基于在某个特定的或静态的技术节点上以还未“固定”为由去否定获得著作权的可能。

（四）涉及再转播的侵权责任应予厘清

视个别案件的具体情形，第三人对体育赛事、电子游戏团体竞技的直播从事未经许可的再转播可能要负直接侵权责任，也可能涉及间接侵权责任，并潜在地涉及对数种权利的侵害。但在现行法的规制下却也有可能得以完全规避其责任，关键是再转播的主体为谁以及具体的转播是否为交互（互动）方式。但这样的结果显然是因为立法上的缺失所导致。

交互（互动）式的传播是指公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。而透过网络的再转播，其对节目信号的传播可能属于交互式也可能不是［传统的转播为非交互（非互动）式，而点播则显然属于交互（互动）式］；从事再转播的主体可能是电视台也可能是任何网站。^[54]依据现行法的规定，只有电视台从事未经许可的交互式再转播才可能会构成对信息网络传播权的侵害。如果是属于“非交互（互动）式”的网络传播（或“网络定时传播”）或从事再转播的地方在技术上不构成“电视台”时，该第三人就无须承担任何侵权责任。这个人为规制上的疏漏自然让潜在的侵权者有机可乘，也只能通过立法修改来弥补。