（二）设区的市开始立法确定权的性质及其来源

各省、自治区把控设区的市开始立法的“具体步骤和时间”的确定阀门全面失守，既与省级人大常委会在地方政治决策过程中现实地位相关，也与地方立法资格优势省际竞争相关。其中，决定各省、自治区人大常委会紧凑、不分批地确定设区的市开始立法的实践状况的关键因素在于关于设区的市获得地方立法权的时间起点的认识，是始于2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》通过颁布之时，抑或各省、自治区人大常委会“确定开始立法决定”通过之时。这直接涉及省、自治区人大常委会的设区的市开始立法确定权的性质，是设区的市的地方立法权的赋予行为，抑或仅是其开始立法的进度调节行为。

《宪法》第3条第4款规定，在“中央和地方的国家机构职权的划分”上发挥“两个积极性”的前提是“遵循在中央的统一领导下”。这为单一制的国家结构形式提供了宪法依据。在单一制国家，国家立法可以调整地方的各项事务并统一使用于全国；单一制不排除地方自治的客观需求和民主诉求，但地方立法并非从某个地方主权逻辑中直接推导出来，而是来自国家立法的直接授权。因此，《立法法》的授权，是设区的市获得地方立法权的直接依据。

由此，省、自治区人大常委会关于设区的市开始立法的确定权，并非设区的市获得地方立法权的来源，而是调节本省、自治区市级地方开始立法进度的政策性权力。然而，省、自治区人大常委会掌控此项权力，并不意味着设区的市的地方立法是隶属于省级地方立法的附属性地方立法，两者是两个各自独立的地方立法层级，均独立来源于《宪法》第100条，并分别通过《立法法》的不同条款获得具体化。《宪法》第100条的规范内涵中涉及与此相关的基础性问题，如下图7所示，该条是一个关于地方立法权的概括性授权或者原则性授权的条款。虽然在规范语句上仅开放性列举式地赋予“省、直辖市”人大及其常委会“制定地方性法规”的权力，但是，在其规范内涵结构中，不仅有“省、直辖市”等在该条中开放性列举到的地方立法主体的资格依据，也有自治区以及设区的市的地方立法主体资格的概括性依据。以《宪法》第100条为依据的各类地方立法，共同构成我国“一元二级多层次”立法体制的“二级”中的地方立法这“一级”。[13]这“一级”中的地方立法包括哪些类型，有赖于立法形成。[14]目前已通过《立法法》具体化而具备地方立法主体资格者，例如设区的市，均是以《宪法》第100条为宪法依据的独立的地方立法主体形态，相互之间并不因为行政区划上的层级关系而形成立法层级上隶属关系。申言之，省级地方立法权、设区的市地方立法权是相互独立的地方立法类型，并且共同作为我国立法体制中地方立法这“一级”当前的组成部分。

图7 《宪法》第100条“地方立法概括性授权条款”内涵结构图

只是出于地方法制统一的考虑，《立法法》第72条第2款规定的省、自治区人大常委会批准设区的市地方性法规施行的权力；同时“考虑到设区的市数量较多，地区差异较大”[15]的情况，2015年修改的《立法法》在赋予设区的市地方立法资格的同时，赋予省、自治区人大常委关于设区的市开始立法的确定权。但是，这两类权力并不影响设区的市作为独立的地方立法主体而存在，而非附属的“半个立法权”。[16](https://www.xing528.com)

也因此，设区的市开始立法“具体步骤和时间”的确定权，并非省、自治区人大常委会所固有，若仅考虑这项工作“本着积极稳妥的精神予以推进”，[17]赋予全国人大常委会这项确定权更为合适；而优先考虑“设区的市数量较多，地区差异较大”因素，赋予省、自治区人大常委会这项确定权就成为优选，但《立法法》第72条第4款同时保留了各省、自治区“确定开始立法决定”报全国人大常委会备案。

概而言之，设区的市开始立法确定权并非省、自治区人大常委会对其附属立法主体资格的自主赋予，而是对于全国设区的市均从《立法法》中普遍获得的独立的地方立法主体资格在本地区的进度控制权。这里除了本省、自治区立法资源布局的考虑外，还有本省、自治区立法资源布局进度的比较优势考虑。于是，各省、自治区共同观望或齐头并进，是可能出现的两种局面，只是后一种情况成了《立法法》修改实施一年来的现实。在全国人大常委会搁置对“确定开始立法决定”的“备案”阀门的情况下，这一现实从一出现就迅速普及。[18]

然而，《立法法》第72条第4款的规范功能，并不因为设区的市普遍被确定可以开始立法而过期，该款具有“确定与筹备条款”的双重规范功能，对于已确定可以开始地方立法的设区的市开展立法活动仍具有“积极稳妥”规范要求。如果说《立法法》赋予设区的市地方立法权是权利能力的赋予，省、自治区人大常委会确定设区的市开始立法是行为能力的激活，各设区的市启动立法程序则是行为付诸实施。因此，该“确定与筹备条款”的调整范围除了其明确列举的省、自治区人大常委会确权决定，也调整着各设区的市获得可以开始立法的确权后到付诸立法行为的期间内相关主体的各类筹备行为，这里的相关主题，除了设区的市自身的筹备之外，也包括各省、自治区人大常委会的筹备措施。