架构重塑：多维平衡协调的理性选择

众所周知，利益选择的一般原则是两害相权取其轻，两利相权取其重。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在更高层次和水平上实现了惩罚犯罪与保障人权的统一。“规范公权力不得扩张，保障私权利行使不得克减”的解释原则，在公共安全和个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，这对于发回重审制度的架构重塑无疑起着修法取向的指引作用。

1.发回重审的理由应当以程序性裁判错误为主，并区分程序性违法事项，仅将严重程序性违法事项限定为适用范围，确立发回重审是二审裁判方式例外之原则。这既是不同法系国家刑事发回重审制度的普遍做法，也在于发回重审对于纠正程序性裁判错误而言，与其他结案方式相比特有优势的内在要求。裁判方式例外原则的确立，可以缩小二审结案方式选择的弹性空间，对于解决实践中存在的不规范乃至滥用问题起到了根本的规制作用。严重程序性违法是指严重侵犯当事人的基本权利，并实际影响裁判公正处理的违反法律规定的行为。在发回重审的裁定中，必须明确阐明严重程序性违法的情形以及发回重审的理由和法律依据。一般程序性违法是指轻微的、对当事人合法权利影响较小、对裁判实体公正无影响的行为。虽然不予发回重审，但要在二审裁判文书中明确指出其错误，予以否定性评价，并视情形加以纠正。

2.废除因事实不清或者证据不足可以发回重审的理由，确立二审当庭裁判原则。理由如下：第一，事实不清或者证据不足的发回重审，实质意味着二审法院以惩罚犯罪和纠错功能为主导的诉讼理念，这与“疑罪从无”“证据裁判”原则的现代司法理念相悖，且公诉机关不用承担证明不力的后果，反而可以获得重新追诉的机会，保障人权的救济功能反面偏向了本身就很强大的国家机器一方。第二，从司法实践层面看，经二审审理证据不足的案件，很多在一审阶段就被多次要求补充侦查。囿于客观原因，实际并没有补查到相关证据，再次发回补查的现实基础和可能性微乎其微。第三，以是否具备补查条件、补查可能，用于区分二审可以在查清事实后改判或者裁定发回重审，本身就存在判断标准模糊、可操作性差的弊端，且这种可选择性程序正是目前结案方式理由相互叠加、随意性选择的自由空间较大、造成发回重审不当滥用的症结所在。第四，新刑事诉讼法确立了刑事二审“以开庭审理为原则，以书面审理为例外”，尤其确立了对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理的原则。开庭审理方式的重大变化，可以有效解决事实、证据的评判问题，加之二审检察机关补查制度的完善，在二审法庭审理中，完全可以查清事实是否清楚、证据是否确实充分。对于确实存在证据不足的案件，应当直接作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；对部分事实清楚、证据确实充分的，依法作出有罪判决；而对部分事实不清、证据不足的，依法不予认定。这种案件处理方式符合“控方证明，意见申辩，法官居中裁判”的三角均衡的刑事诉讼结构，真正体现了控辩对等、法庭对抗的控辩式审理模式。第五，当庭裁判原则毫无疑问也蕴含可以改判的情形，对原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，需明确规定二审应当改判，而不能发回重审；确有量刑畸轻等裁判错误、必须依法改判的，等二审裁决生效后，启动审判监督程序予以纠正。

3.对遗漏罪行、又犯新罪、发现新证据等影响实体性裁判的，确立有限的发回重审例外之例外原则。即出现上述三种情形，应当发回重审，由公诉机关补充起诉、变更起诉，理由在于：二审不能背离中立裁判者的身份，剥夺当事人对新的犯罪事实、新的证据予以辩护、提起上诉等审级救济的权利；“新证据”必须是二审期间才发现，不是原有证据的补充或者补强，并且足以影响案件定罪量刑的证据。诚然，此类情形必须由法律明文加以规定，予以合理限制。

（本文荣获2015年度全国法院第二十七届学术讨论会优秀奖）

【注释】
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[1]兰州铁路运输中级法院。

[2]刘哲：《刑事二审程序问题研究》，载《法律适用》，2012年第7期，第58页。

[3]沈霞：《对我国刑事二审发回重审制度执行困境与架构重塑之思考》，载《法律适用》，2013年第10期，第56页。

[4]刘艳辉、阳桂凤：《上诉不加刑：在救济与纠错功能博弈中寻求平衡与协调》，载《法律适用》，2014年第3期，第84页。

[5]南英、高憬宏：《刑事审判方法》，法律出版社，2013年版，第423页。