认定外国投资者的法律意义

在经济全球化大背景下，投资自由化是国际投资领域一大趋势，而这一趋势的基本保障是国民待遇原则。国民待遇要求在东道国境内，外国投资者与东道国国民在享受权利和承担义务方面享有同等的法律地位，即东道国给予外国投资者及外国投资的待遇应等同于其给予本国投资者及投资的待遇。如果国民待遇原则在国际投资领域能够得以贯彻，则没有必要区分本国和外国投资者，界定外国投资者也自然失去了意义。然而，在当前的国际投资实践中要实现完全的国民待遇仍是一种理想化的愿望，各国基于本国经济发展水平和自身利益的考量，有权选择是否给予外国投资者以国民待遇，以及给予何种程度的“国民待遇”。因此，在国民待遇原则未得到完全实现，特别是在各国内外资立法有别的情况下，如何界定外国投资者具有重要的法律意义。

认定外国投资者作为外商投资法律的适用前提，从国内法视域来看：首先，界定外国投资者可以避免吸引外资的政策及优惠落空。外国投资对东道国的经济发展有巨大的促进作用，大多数发展中国家都对外国投资规定了各种鼓励政策及优惠措施，但资本具有逐利性，如果外国投资者界定不明，这些优惠及政策就会被各种资本所利用，背离了外资优惠政策制定的初衷，典型的如中国投资者在境外注册公司，然后以外商名义返回中国投资，享受一系列的外商投资优惠政策。其次，准确界定外国投资者可以防止外资逃避监管及产业政策落空。外资是一柄双刃剑，在促进东道国经济发展的同时也会带来一些危害，大多数国家都对外资有一定的引导和监管以限制外资的消极影响，特别是在涉及一些国家安全的行业禁止外资进入，因此就有一些外国投资者利用规则漏洞，披上“内资”的外衣渗透到国民经济的各个重要领域，如我国存在的大量协议控制方式的名义“内资公司”，进入到电信等原本限制外资进入的领域。最后，合理界定外国投资者可以保护东道国经济利益。东道国经济利益特别是税收方面的利益，因为本国投资者纳税基数为其全球所得，而外国投资者仅就其东道国境内收入纳税，如果投资者定性混乱则必然导致本国税源流失。

从国际法视域来看，界定外国投资者也具有重要的法律意义。其一，国际投资法上的意义。这方面最直接的体现是避免投资协定被滥用。各国政府为吸引外资、改善投资环境而积极缔结了大量的双边及多边投资协定，根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的统计，截至目前各国签订的双边投资协定已达2914个，附有投资条款的多边条约共计389个。[4]这些投资协定都给予缔约国相互之间更宽的准入领域和更高的投资待遇，非缔约国的投资者可能通过在缔约国一方设立壳公司而搭便车，导致投资协定被滥用而不能最大化其效用，因此需要通过外国投资者的界定来排除第三国投资者享受投资协定利益。此外，认定外国投资者也是确定国际投资争端解决方式和管辖权的依据，为减少各国保护主义倾向，现在大量投资协定中都约定了争端解决机制，如协商、调解及国际仲裁等方式，特别是作为主要争端解决方式的国际仲裁，其适用的一个重要前提便是界定争端一方是否属于外国投资者，典型的如世界银行集团下的国际投资争端解决中心（ICSID）。[5]其二，国际私法上的意义。确认是否属于外国投资者是判断是否属于涉外民商事法律关系的重要因素，进而根据其属人法确定企业投资者的权利能力、行为能力及内部事务使用的法律。而且，界定外国投资者也是确定国际民商事争议管辖权的依据，在主张属人管辖的国家，只要案件的一方当事人为本国投资者，无论其为原告还是被告，也无论其位于本国境内还是境外，该国法院对其所涉案件均有管辖权。[6]其三，国际公法上的意义。认定外国投资者也是跨国投资者母国行使外交保护的前提。跨国投资已经成为当今国际社会的普遍形态，外国投资者随时可能因东道国的不法行为而遭受损失，特别是在国有化和征收方面往往需要寻求母国的外交保护，如何界定外国投资者也会成为东道国和投资者母国争议的焦点。(www.xing528.com)

虽然外国企业投资者的认定在国内法及国际法上具有重要的法律意义，但国际社会还不存在认定外国企业投资者标准的统一国际公约，外国投资者认定主要依赖于各国的法律规定及相关实践。