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行政处罚的证据及案例分析

时间:2023-07-24 理论教育 版权反馈
【摘要】:证据,是指在行政处罚案件办理中用以证明案件事实的材料。证据的客观性要求证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以补充证据。第四十条人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

行政处罚的证据及案例分析

【2021年行政处罚法的规定】

第四十六条 证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据;

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录、现场笔录。

证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。

以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。

【释义】

本条规定了行政处罚的证据。本条是2021年行政处罚法新增加的内容。

证据,是指在行政处罚案件办理中用以证明案件事实的材料。行政处罚的证据包括以下九种:

(1)书证,是指以书面形式存在且记载的内容与案件事实具有证明关系的材料。

(2)物证,是指其外部特征、物质属性、所处位置以及状态等与案件事实具有证明关系的各种客观存在的物品、物质或痕迹。

(3)视听资料,是指可以证明案件事实的,以录音、录像、照片、计算机等技术手段记录、存储的音响、活动影像和图形。

(4)电子数据,是指以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件、电子文档、计算机存储文件、计算机存储代码等计算机贮存资料。

(5)证人证言,是指行政执法过程中,证人就了解的案件事实向海事管理机构所作的陈述。

(6)当事人的陈述,是指行政执法过程中,当事人就案件事实向海事管理机构所作的陈述。

(7)鉴定意见,是指鉴定人根据委托,运用专业知识、技能和设备,对案件中需要解决的专门性问题进行分析、判断后作出的结论性意见。

(8)勘验笔录,是指行政机关对现场或者物品进行勘查、检验、测量、拍照、绘画时所作的笔录。

(9)现场笔录,是指行政机关在实施具体行政行为时,对某些事项当场制作的能够证明案件事实的记录。

证据具有客观性、合法性和关联性三个基本属性。证据的客观性要求证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。证据的合法性要求其种类符合法律规定,其取得方式符合法律规定,以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。

行政诉讼法的规定】

第五章 证 据

第三十三条 证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据;

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据。

第三十四条 被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。

第三十五条 在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。

第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据,但因不可抗力等正当事由不能提供的,经人民法院准许,可以延期提供。

原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以补充证据。

第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。

第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:

(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;

(二)原告因正当理由不能提供证据的。

在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。

第三十九条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

第四十条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

第四十一条 与本案有关的下列证据,原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取:

(一)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;

(二)涉及国家秘密商业秘密个人隐私的证据;

(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据。

第四十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

第四十三条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据,不得在公开开庭时出示。

人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。

以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。

公安部《公安机关办理行政案件程序规定》的规定】

第二十六条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括:

(一)物证;

(二)书证;

(三)被侵害人陈述和其他证人证言;

(四)违法嫌疑人的陈述和申辩;

(五)鉴定意见;

(六)勘验、检查、辨认笔录,现场笔录;

(七)视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

第二十七条 公安机关必须依照法定程序,收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言,不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响执法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,不能作为定案的根据。

第二十八条 公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其必须如实提供证据,并告知其伪造、隐匿、毁灭证据,提供虚假证词应当承担的法律责任。

需要向有关单位和个人调取证据的,经公安机关办案部门负责人批准,开具调取证据通知书,明确调取的证据和提供时限。被调取人应当在通知书上盖章或者签名,被调取人拒绝的,公安机关应当注明。必要时,公安机关应当采用录音、录像等方式固定证据内容及取证过程。

需要向有关单位紧急调取证据的,公安机关可以在电话告知人民警察身份的同时,将调取证据通知书连同办案人民警察的人民警察证复印件通过传真、互联网通讯工具等方式送达有关单位。

第二十九条 收集调取的物证应当是原物。在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像。

物证的照片、录像,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,可以作为证据使用。

第三十条 收集、调取的书证应当是原件。在取得原件确有困难时,可以使用副本或者复制件。

书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,可以作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,或者书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为证据使用。

第三十一条 物证的照片、录像,书证的副本、复制件,视听资料的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或者持有单位有关人员签名。

第三十二条 收集电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押。

无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据。提取电子数据,应当制作笔录,并附电子数据清单,由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的,应当在笔录中注明。

由于客观原因无法或者不宜依照前两款规定收集电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并附有关原因、过程等情况的文字说明,由办案人民警察、电子数据持有人签名。持有人无法或者拒绝签名的,应当注明情况。

第三十三条 刑事案件转为行政案件办理的,刑事案件办理过程中收集的证据材料,可以作为行政案件的证据使用。

第三十四条 凡知道案件情况的人,都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人。

【国家发展改革委《价格监督检查证据规定》(发改价检〔2007〕2780号)的规定】

第一章 总 则

第一条 为准确认定案件事实,规范价格监督检查证据的收集、审查和认定,保障和监督政府价格主管部门依法实施行政处罚,保护当事人和有关人员的合法权益,根据《行政诉讼法》《行政处罚法》《价格法》等,制定本规定。

第二条 价格监督检查证据的收集、审查和认定,适用本规定。

第三条 本规定所称价格监督检查证据,是指一切能够证明案件真实情况的事实。

第四条 政府价格主管部门在作出具体行政行为后,一般不得再针对该具体行政行为自行收集证据。当事人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,政府价格主管部门可以补充相应的证据。

第五条 政府价格主管部门不得将依法取得的证据用于依法进行价格管理之外的其他目的,不得泄露当事人的商业秘密。

第二章 证据的种类

第六条 证据种类:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录和现场笔录。

第七条 书证是指以其记载的文字、符号、图案等内容,证明案件真实的书面材料或者其他物品。主要包括账簿、报表、单据、凭证、银行资料、文件、图片、专业技术资料、科技文献等资料。

原本、正本和副本均属于书证的原件。原本是指文件的制作人最初制作的文件。照原本全文抄录或者复制并对外部具有与原本同一效力的文件,称为正本。照原本全文抄录或者复制而并不具有正本效力的文件,称为副本。节录本是指摘抄原文件部分内容的书证。

第八条 物证是指以其特征、存在方式、内在质量等证明案件事实的物品及其痕迹。

第九条 视听资料是指利用录音、录像、计算机储存等手段反映出的声音、影像或者其他信息证明案件事实的资料。

计算机数据是指以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件、电子文档、计算机存储文件、计算机存储代码等计算机贮存资料。

第十条 证人证言是指了解案情的非本案当事人将其了解的有关情况向政府价格主管部门做的、证明案件真实情况的陈述。

证人可以口头陈述,也可以提供书面证言。口头陈述的,政府价格主管部门应当制作笔录。

第十一条 当事人的陈述是指当事人对案件事实所作的叙述。

当事人可以口头陈述,也可以提供书面证明材料。口头陈述的,政府价格主管部门应当制作笔录。

第十二条 鉴定结论是指有鉴定资质的鉴定机构或者具有专门知识、技能的人员,对政府价格主管部门所指定的案件中某些专门性问题,进行鉴定后作出的结论。

第十三条 勘验笔录是指政府价格主管部门对现场或者物品进行勘查、检验、测量、拍照、绘画时所作的笔录。

现场笔录是指政府价格主管部门在实施具体行政行为时,对某些事项当场制作的能够证明案件事实的记录。

第三章 证据的收集

第十四条 政府价格主管部门应当依照法定程序,全面、客观、公正地收集证据,并符合以下规定:

(一)执法人员不得少于两人,并出示执法证件;

(二)执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;

(三)告知当事人或者证据提供人对涉及国家秘密、商业秘密的证据作出明确标注;

(四)告知当事人或者有关人员不如实提供证据、证言和作伪证或者隐匿证据应负的法律责任;

(五)不得以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据。

第十五条 对可能灭失或者以后难以取得的证据,政府价格主管部门可以依法采取先行登记保存措施。

第十六条 政府价格主管部门收集的询问、陈述、现场笔录,应当交当事人核对。经询问人、陈述人、当事人核对无误后,由执法人员、被询问人、陈述人、当事人签名或者盖章;如记录中确有差错遗漏,应当允许被询问人、陈述人、当事人更正或者补充,并在修改处盖章或者压指印。

被询问人、陈述人、当事人拒绝签名或者盖章的,执法人员应当注明原因。有其他人在场的,可由其他人签名。被询问人、陈述人、当事人拒绝签名或者盖章不影响事实的存在,该证据仍然有效。

第十七条 需要提取的证据在异地的,可以书面委托证据所在地的政府价格主管部门收集。受委托的政府价格主管部门应当在收到委托书后,按照委托的要求及时完成收集证据工作,送交委托的政府价格主管部门。受委托的政府价格主管部门不能完成委托内容的,应当告知委托的政府价格主管部门并说明情况。

第十八条 政府价格主管部门可以通过下列方式收集证据:

(一)询问当事人或者有关人员;

(二)查询、复制与价格违法行为有关的账簿、单据、凭证、文件及其他资料,核对与价格违法行为有关的银行资料;

(三)检查与价格违法行为有关的财物;

(四)对当事人会计资料中的数据进行验算或者计算;

(五)听取当事人或者有关人员陈述申辩;

(六)聘请有资质的机构,对与价格违法行为有关的问题进行鉴定;

(七)对价格行为发生的现场或者物品进行勘验、检查;

(八)依法收集证据的其他方式。

第十九条 政府价格主管部门在收集证据时,可以采取抽样取证的方法。

第二十条 当事人拒绝提供价格监督检查所需资料或者提供虚假资料的,政府价格主管部门可以采取下列方式收集证据;

(一)责令其提供所需资料或者真实资料,逾期不提供的,依法实施行政处罚;

(二)向当事人的上级主管部门、与当事人有业务联系的有关人员或者消费者进行调查,提取相关证据。

第二十一条 收集的书证应当符合下列条件:

(一)提取书证的原件;

(二)提取原件确有困难的,提取与原件核对无误的复制件、影印件、照片、抄录件或者节录本,注明“经核对无误”及该书证的出处,并在“经核对无误”处加盖当事人或者保管该书证部门的印章。

(三)收集报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当制作说明材料。

第二十二条 收集的物证应当符合下列要求:

(一)提取原物;

(二)提取原物确有困难的,可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;

(三)原物为数量较多种类物的,提取其中的一部分。

第二十三条 执法人员收集物证,应当制作笔录,载明获取该物证的时间、原物存放地点、发现地点、发现过程以及该物证的主要特征。

对不能附卷的物证,应当采取保管措施,并拍成照片,注明存放地点附卷。

物证的照片包括拍摄现场方位照片、全貌照片以及重点部位的特征照片。

第二十四条 从当事人或者有关人员处提取视听资料的,应当符合下列要求:

(一)提取视听资料的原始载体,提取原始载体有困难的,可以提取复制件;

(二)注明提取人、提取出处、提取埋单和证明对象;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第二十五条 政府价格主管部门依照法定职权,可以不经过当事人同意,采取录音、录像、拍照等方式提取不侵犯当事人合法权益且与价格违法行为有关的证据,所提取的证据应当符合下列条件:

(一)注明制作方法、制作时间、制作地点、制作人和证明对象等;

(二)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第二十六条 照片应当客观反映案件事实,并有当事人名称或者其他显著标志;没有当事人名称或者其他显著标志的,可以拍摄多张照片,以证明案件的事实,并注明拍摄时间、地点、拍摄人员。

政府价格主管部门可以通过下列方式确认照片:

(一)转化为书证,由当事人或者有关人员签字或者盖章;

(二)存储为计算机数据,由当事人或者有关人员、执法人员依照本规定第二十八条的规定确认。

第二十七条 政府价格主管部门可以提取当事人数据库中的数据,也可以对当事人数据库中的数据采用转换、计算、分解等方式形成新的计算机数据。

收集计算机数据应当注明下载方法、下载时间、下载人和证明对象等。

第二十八条 政府价格主管部门可以通过下列方式确认计算机数据:

(一)转换为书证,由当事人或者有关人员、执法人员签名或者盖章;

(二)以公证的方式证明;

(三)当事人或者有关人员、执法人员对计算机数据审核后,转化为只读光盘、磁盘等,并加封封条,由双方分别保存;

(四)依据《电子签名法》的相关规定使用电子签名;

(五)能够确认计算机数据的其他方式。

第二十九条 政府价格主管部门询问证人应当个别进行,并制作调查询问笔录,也可以收集证人的书面证言。证人证言应当符合下列规定:

(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;

(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章的方式证明;

(三)注明询问或者出具证言的日期。

第三十条 当事人的陈述申辩资料应当符合下列规定:

(一)载明陈述申辩人姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;

(二)载明陈述申辩的日期、时间、地点;

(三)执法人员、陈述申辩人员签名;不能签名的,应当以盖章或者按指印的方式证明。

第三十一条 政府价格主管部门可以根据需要委托具有相应资质的鉴定机构,对与价格违法行为有关的问题进行鉴定。

鉴定机构出具的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

第三十二条 政府价格主管部门可以根据需要制作勘验笔录、现场笔录。勘验笔录、现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。

第三十三条 政府价格主管部门调查收集的外文书证或者外国语视听资料,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

第四章 证据的审查与认定

第三十四条 执法人员在收集证据的过程中,应当对证据材料的真实性、合法性和关联性进行全面、认真的审核,及时补充、收集相关证据。在案件调查终结后,制作提取证据材料登记表,注明证据材料数量、名称及证明对象等,提交政府价格主管部门负责人或者案件审理委员会。

第三十五条 政府价格主管部门应当对证据材料进行全面审查,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,准确认定案件事实。

第三十六条 从以下方面审查证据的真实性:

(一)证据的来源或者出处;

(二)证据是否为原件或者原物;复制件、复制品与原件是否相符;

(三)证据是否进行过修改或者技术处理;

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;

(五)影响证据真实性的其他因素。

第三十七条 从以下方面审查证据的合法性:

(一)证据是否符合法定形式;

(二)证据的取得是否符合要求;

(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第三十八条 从以下方面审查证据的关联性:

(一)证据证明的事实是否与案件有本质的内在联系,以及关联程度的大小;

(二)证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响程度大小;

(三)证据之间是否能互相印证,并形成证据链;

(四)所形成的证据链是否能较全面地印证案件的客观事实。

第三十九条 其他行政执法机关移送的证据材料,在经过充分审查,认定其真实、合法后,可以作为定案依据。

第四十条 下列证据不能作为认定案件事实的依据:

(一)严重违反法定程序收集的材料;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的材料;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的材料;

(四)经技术处理而无法辨明真伪的材料;

(五)不具备合法性、真实性和关联性的其他材料。

第四十一条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

(二)与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

(三)难以识别是否经过修改的视听资料;

(四)经执法人员改动,当事人不予确认的材料;

(五)其他不能单独作为定案依据的材料。

前款规定的材料,与该案件其他证据相互印证,形成有效证据链的,可以作为认定案件事实的依据。

第四十二条 证明同一事实的数个证据,其证明效力可以按照下列情形分别认定:

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他证书;

(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原件、原物优于复制件、复制品;

(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

(五)原始证据优于传来证据;

(六)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他亲密关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(七)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

第四十三条 以有形载体固定或者显示的电子交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经过当事人确认或者以公证等有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。

第五章 附 则

第四十四条 违反规定提取证据,致使公民、法人或者其他组织合法权益遭受损害的,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 价格监督检查证据应当按照档案管理规定,归入价格行政处罚案卷。

第四十六条 本规定自2008年1月1日起施行。

海事局《海事行政执法证据管理规定》(海政法〔2014〕141号)的规定】

第一章 总 则

第一条 为规范海事行政执法调查取证行为,提升海事行政执法质量,保障公民、法人和其他组织的合法权益,依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律,制定本规定。

第二条 海事行政执法证据的收集、审查、认定等活动,适用本规定。

第三条 海事行政执法证据(以下简称证据)指海事管理机构收集和核实的证明海事行政执法案件事实情况的材料。

证据应当具有合法性、真实性和关联性。

第四条 海事行政执法调查取证应当遵循合法、公正、公开的原则,及时、全面、客观地收集证据。

第五条 海事行政执法调查取证应当保护当事人合法权益,并按照规定履行保密义务,不得将证据用于法定职责以外的其他用途。

第二章 证据收集

第一节 一般性规定

第六条 海事行政执法调查取证应当由具有海事行政执法资格,持有海事行政执法证件的海事行政执法人员承担。海事行政执法人员与案件有直接利害关系的,应当回避。

海事行政执法调查取证不得少于两人,并应当主动表明身份,出示执法证件,告知当事人应当享有的权利和承担的义务。

第七条 海事行政执法调查取证应当按照规定程序开展。收集的证据应当满足证据种类和形式的法定要求。法律、法规、规章和规范性文件有规定文书格式的,应当使用规定的文书格式。

证据应当载明来源、取得时间,并由海事行政执法人员以及当事人签字或者盖章确认。当事人拒绝签章的,海事行政执法人员应当在相应的证据材料上注明情况,有见证人的,还应当由见证人签字或者盖章。

第八条 不得采用以下方式调取、收集证据:

(一)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据材料;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;

(三)以其他违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法获取证据材料。

第九条 海事行政执法调查取证应当及时。证据可能灭失或者以后难以取得的,应当立即开展调查取证,或者经海事管理机构负责人批准后实施证据先行登记保存。

先行登记保存证据的,应当通知当事人到场,并出具《证据登记保存清单》。《证据登记保存清单》应当由海事行政执法人员和当事人核对后签字或者盖章确认。先行登记保存证据后7个工作日内,应当及时作出处理决定,制作并向当事人送达《证据登记保存处理决定书》。如需将证据退还当事人的,应当填写《登记保存证据退还确认单》,并由当事人签字或者盖章确认。

第十条 证据应当在适当场所予以妥善保存。无法纳入案卷保存的物证等证据,应当在案卷中说明其保存场所及保管人,并拍照随卷保存。

证据应当按照海事行政执法和档案管理的相关规定进行归档保管。

第二节 书证的收集

第十一条 书证是指以书面形式存在且记载的内容与案件事实具有证明关系的材料。

第十二条 收集、调取书证应当符合以下要求:

(一)收集书证原件。收集原件困难或不可能的,可以收集书证的复制件、影印件或者抄录本;

(二)收集书证复制件、影印件或抄录本的,由证据提供人标明“与原件一致”,注明出具日期、证据来源,并签字或者盖章。书证由有关部门保管并由其提供的,经该部门核对无异后注明出处并加盖其印章;

(三)收集图纸、专业技术资料等书证的,应当附说明材料,明确证明对象;

(四)收集评估报告的,应当附有评估机构和评估人员的有效证件或资质证明的复印件。

第十三条 生效的人民法院裁判文书或者国内仲裁机构裁决文书,可以直接作为证据。

第三节 物证的收集

第十四条 物证是指其外部特征、物质属性、所处位置以及状态等与案件事实具有证明关系的各种客观存在的物品、物质或痕迹。

第十五条 收集、调取物证应当符合以下要求:

(一)收集原物。收集原物确有困难或不可能的,可以收集与原物核对无误的复制件或证明该物证的照片、录像等其他证据;

(二)原物为数量较多的种类物的,可以采用拍照、取样、摘要汇编等方式收集。拍照取证的,应当对物证的现场方位、全貌以及重点部位特征等进行拍照或者录像。抽样取证的,应当通知当事人到场,当事人拒不到场或暂时难以确定当事人的,可以由在场的无利害关系人见证;

(三)收集船上的物证时,应当要求船长或者船长指定的人员在场;

(四)海事行政执法人员收集物证,可以制作勘验(检查)笔录并在笔录中载明获取该物证的时间、原物存放地点、发现地点、发现过程以及该物证的主要特征;

(五)物证不能入卷的,应当采取妥善的保管措施,并拍摄该物证的照片或录像存入案卷。

第十六条 对于容易损毁、变质的物证,应当采取妥善措施加以保管,必要时应当采取与其特性相适应的措施进行固定和保全。

第四节 视听资料、电子数据的收集

第十七条 视听资料是指可以证明案件事实的,以录音、录像、照片、计算机等技术手段记录、存储的音响、活动影像和图形。

电子数据包括海事管理机构设置的CCTV、VTS、VHF、AIS、LRIT,海事执法录音、录像,船舶配备的VDR、ECDIS、GPS、NAVTEX,港口码头及有关部门设置的公共场所电子监控设备所记录、传输、存储的电子数据信息,以及所有被计算机程序处理并通过计算机程序储存或者传输的各种符号。

第十八条 收集视听资料、电子数据应当符合以下要求:

(一)应当收集有关资料的原始载体,并由证据提供人在原始载体或者说明文件上签字或者盖章确认;

(二)提取原始载体确有困难的,可以提取复制件。提取复制件的,应当由证据提供人出具由其签字或者盖章的说明文件,注明复制品与原始载体内容一致;

(三)电子数据可以提取制作打印件的,由当事人注明“经核对与原件一致”,标明提取时间,并签字或者盖章确认;

(四)原件、复制件均应当注明制作方法、制作时间、制作地点、制作人等;电子数据无法提供制作方法、时间的,应当注明下载时间、下载人等。

第十九条 复制视听资料的形式包括采用存储磁盘、存储光盘进行复制保存、对屏幕显示内容进行打印固定、对所载内容的书面摘录与描述等。条件允许时,应当优先以书面形式对视听资料内容进行固定,由当事人注明“经核对与原件一致”,并签字或者盖章确认。

第二十条 提取、复制电子数据应当保持其完整性。提取、复制过程及原始存储介质存放地点,应当有文字说明并由海事行政执法人员签字或者盖章。

第二十一条 视听资料、电子数据的存储介质无法入卷的,可以转录入存储光盘存入案卷,并标明光盘序号、证据原始制作方法、制作时间、制作地点、制作人,及转录的制作人、制作时间、制作地点等。证据存储介质需要退还当事人的,应当要求当事人对转录的复制件进行确认。

第五节 证人证言和当事人陈述的收集

第二十二条 证人证言是指海事行政执法过程中,证人就了解的案件事实向海事管理机构所作的陈述。

当事人陈述是指海事行政执法过程中,当事人就案件事实向海事管理机构所作的陈述。

第二十三条 证人证言和当事人陈述的收集,以制作询问笔录为主要形式,或者由当事人或者证人自行书写材料证明案件事实。

证人证言和当事人陈述应当附有证人或者当事人的身份证明文件的复印件。证人、当事人是船员的,船员证件可以作为其身份证明。

第二十四条 证人证言和当事人陈述作为证据的,应当注明证人或者当事人姓名、年龄、性别、职业、地址、联系电话等基本情况。

第二十五条 证人、当事人为外国籍的,海事行政执法人员可以直接使用英语进行询问和记录。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,可以直接使用当地通用语言进行询问和记录。

第二十六条 询问当事人或证人的,除应当符合海事行政执法调查取证的一般性规定,还应当符合以下要求:

(一)询问应当个别进行;

(二)询问前应当确认被询问人员的身份;

(三)询问不满十八周岁的未成年人,应当通知其监护人到场。

第二十七条 询问笔录应当使用规定的文书格式制作,并符合下列要求:

(一)询问笔录应当载明案由、询问的起止时间、地点,询问人、记录人,被询问人姓名及基本信息,海事行政执法人员履行告知被询问人享有的权利与承担的义务的情况、询问内容;

(二)询问笔录应当经被询问人核对;阅读有困难的,应当向其宣读。询问笔录有差错、遗漏的,应当允许被询问人更正或者补充。涂改部分应当由被询问人在涂改处签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在询问笔录上逐页签名、盖章、加注日期或者以其他方式确认;

(三)海事行政执法人员应当在询问笔录上逐页签名,并在询问笔录结束处标注“以下空白”。

第二十八条 海事行政执法人员在询问时,不得使用威胁性、诱导性语言。询问笔录应当客观、如实地记录询问过程和询问内容,尽可能地按照被询问人的原话进行记录。询问人提出的问题被询问人不回答或者拒绝回答的,应当注明。

第六节 鉴定意见的收集

第二十九条 鉴定意见是指鉴定人根据委托,运用专业知识、技能和设备,对案件中需要解决的专门性问题进行分析、判断后作出的结论性意见。

第三十条 鉴定意见应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的有关材料、鉴定的依据和使用的技术手段、鉴定的结论、鉴定部门的说明和鉴定人鉴定资格的说明,并由鉴定人签名和鉴定部门盖章。

通过分析获得的鉴定意见,应当说明分析过程。

第七节 勘验(检查)笔录的收集

第三十一条 海事行政执法人员对与案件事实有关的物品或者场所实施现场检查或勘验的,应当制作勘验(检查)笔录。

第三十二条 实施现场检查或者勘验的,除应当符合海事行政执法调查取证的一般性规定外,还应当符合以下要求:

(一)实施现场检查或者勘验,应当有当事人或者第三人在场。如当事人不在场且没有第三人的,海事行政执法人员应当在勘验(检查)笔录中注明;

(二)现场检查或者勘验,应当限于与案件事实相关的物品和场所。

第三十三条 勘验(检查)笔录应当使用规定的文书格式,客观、真实、完整地反映被检查(勘验)现场的客观情况,尽量避免使用分析、推断、猜测、评论的用语,尽量避免使用“大约”“大概”“估计”“差不多”“左右”等模糊词语。

第三十四条 勘验(检查)笔录应当当场制作定稿,不得事后根据记忆制作。

第三章 证据审查与认定

第三十五条 审查证据时,应当审查证据的合法性、真实性、关联性,审核证据的完整性、协调性、充分性,并判断证据有无证明力以及证明力的大小。

第三十六条 审查证据的合法性,应当审查下列事项:

(一)调查取证的海事行政执法人员是否具有相应的执法资格;

(二)证据的取得是否符合法律、法规和规章;

(三)证据是否符合法定形式;

(四)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第三十七条 审查证据的真实性,应当审查下列事项:

(一)证据形成的原因;

(二)发现证据时的客观环境

(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;

(五)影响证据真实性的其他因素。

单个证据的部分内容不真实的,不真实部分不得采信。

第三十八条 审查证据的关联性,应当审查下列事项:

(一)证据证明的对象是否与案件程序性事实或实体性事实有本质的内在联系,以及关联程度的大小;

(二)证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响程度大小;

(三)证据之间是否互相印证,形成证据链;

(四)所形成的证据链能否印证案件的法律事实。

第三十九条 证据不足以认定案件事实的,应当在作出海事行政执法决定之前进行补充调查,排除案件事实存在的其他可能性,或者对没有证据证明的部分事实不予认定。

第四十条 证据之间存在矛盾的,应当补充调查取证,合理排除矛盾,或者依据证据证明效力的大小认定证据。

认定证据时,应当按照下列标准,比较数个证据对同一待证事实的证明效力。

(一)鉴定意见、勘验(检查)笔录、档案材料、经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(二)国家机关依职权制作的公文文书优于其他书证;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见;

(三)原件、原物优于复制件、复制品;

(四)原始证据优于传来证据;

(五)数个种类不同、内容一致的证据优于孤立的证据。

第四十一条 有下列情形之一的,不能单独作为事实认定的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

(三)难以识别是否经过修改的视听资料/电子数据;

(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(五)经当事人或他人改动,当事人不予认可的证据材料。

第四十二条 有下列情形之一的,不予采信:

(一)严重违反法定程序收集的证据材料;

(二)对书证、物证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的;

(三)鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见错误、不明确或者内容不完整;

(四)勘验(检查)笔录存在明显不符合法律、法规、规章和相关规定的情形;

(五)询问时没有个别进行而取得的证人证言、当事人陈述,或者被询问人的身份未经确认的;

(六)证人证言、当事人陈述没有经证人、当事人核对确认的;

(七)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;

(八)视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议,不能提供必要证明的;

(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

环境保护部办公厅《环境行政处罚证据指南》(环办〔2011〕66号)的规定】

1.适用范围

本指南适用于各级环保部门办理行政处罚案件时,依照国家有关规定收集、审查和认定证据的活动。

2.术语和定义

下列术语和定义适用于本指南。

2.1当事人

指涉嫌违反环境保护法律、法规、规章,被环保部门立案调查的单位或者个人。

2.2证据

指在环境行政处罚案件办理中用以证明案件事实的材料,主要包括:

(1)证明当事人身份的材料;

(2)证明违法事实及其性质、程度的材料;

(3)证明从重、从轻、减轻、免除处罚情节的材料;

(4)证明执法程序的材料;

(5)证明行政处罚前置程序已经实施的材料;

(6)证明案件管辖权的材料;

(7)证明环境执法人员身份的材料;

(8)其他证明案件事实的材料。

2.3书证

指以文字、符号、图形等在物体(主要是纸张)上记载的内容、含义或表达的思想来反映案件情况的材料,如环境影响评价文件、企业生产记录、环保设施运行记录、合同、发票等缴款凭据,环保部门的环评批复、验收批复、排污许可证、危险废物经营许可证,举报信等。

2.4物证

指以其存在状况、形状、特征、质量、属性等反映案件情况的物品和痕迹,如厂房、生产设施、环保设施、排污口标志牌、暗管,污水、废气、固体废物,受污染的农作物、水产品等。

2.5视听资料

指以录音、拍照、摄像等方式记录声音、图像、影像来反映案件情况的资料,如录音、录像、照片等。

2.6证人证言

指当事人以外的其他人员就了解的案件情况向环保部门所作的反映案件情况的陈述,如企业附近居(村)民的陈述、污染受害人的陈述等。

2.7当事人陈述

指当事人就案件情况向环保部门所作的陈述,如当事人的陈述申辩意见、当事人的听证会意见等。

2.8环境监测报告

指具有资质的监测机构,按照有关环境监测技术规范,运用物理、化学、生物、遥感等技术,对各环境要素的状况、污染物排放状况做进行定性、定量分析后得出的数据报告和书面结论,如水、气、声等环境监测报告。

2.9自动监控数据

指以污染源自动监控系统、DCS系统、CEMS系统等计算机系统运行过程中产生的反映案件情况的电子数据,如污染源自动监控数据、DCS系统数据、CEMS系统数据、监控仪器运行参数数据等。

2.10鉴定结论

指具有资质的鉴定机构,受环保部门、当事人或者相关人委托,运用专门知识和技能,通过分析、检验、鉴别、判断对专门性问题做出的数据报告和书面结论,如环境污染损害评估报告、渔业损失鉴定、农产品损失鉴定等。

2.11现场检查(勘察)笔录

指执法人员对有关物品、场所等进行检查、勘察时当场制作的反映案件情况的文字记录,如现场检查笔录、现场勘察笔录等。

2.12调查询问笔录

指执法人员向案件当事人、证人和其他有关人员询问案件情况时当场制作的文字记录,如对当事人的询问笔录、对证人的询问笔录、对污染受害人的询问笔录等。

3.工作依据(略)

4.1工作要求

4.1.1依法、及时、全面、客观、公正地收集证据。

4.1.2执法人员不得少于两人,出示中国环境监察执法证或者其他行政执法证件,告知当事人申请回避的权利和配合调查的义务。

4.1.3保守国家秘密、商业秘密,保护个人隐私。

对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据,提醒提供人标注。

4.1.4收集证据时应当通知当事人到场。但在当事人拒不到场、无法找到当事人、暗查等情形下,当事人未到场不影响调查取证的进行。

当事人拒绝签名、盖章或者不能签名、盖章的,应当注明情况,并由两名执法人员签名。有其他人在现场的,可请其他人签名。

执法人员可以用录音、拍照、录像等方式记录证据收集的过程和情况。

4.1.5证据收集工作在行政处罚决定作出之前完成。

4.1.6禁止违反法定程序收集证据。

4.1.7禁止采取利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据。

4.1.8不得隐匿、毁损、伪造、变造证据。

4.2收集方式

4.2.1收集证据可以采取下列方式:

(1)查阅、复制保存在国家机关及其他单位的相关材料;

(2)进入有关场所进行检查、勘察、采样、监测、录音、拍照、录像、提取原物原件;

(3)查阅、复制当事人的生产记录、排污记录、环保设施运行记录、合同、缴款凭据等材料;

(4)询问当事人、证人、受害人等有关人员,要求其说明相关事项、提供相关材料;

(5)组织技术人员、委托相关机构进行监测、鉴定;

(6)调取、统计自动监控数据;(www.xing528.com)

(7)依法采取先行登记保存措施;

(8)依法采取查封、扣押(暂扣)措施;

(9)申请公证进行证据保全;

(10)听取当事人陈述、申辩,听取当事人听证会意见;

(11)依法可以采取的其他措施。

4.2.2采取查封、扣押(暂扣)措施的,要有法律、法规的明确规定。

4.2.3采取证据先行登记保存措施的,要符合以下条件:

(1)证据可能灭失的;

(2)证据以后难以取得的。

4.3证据要求

4.3.1证据能确认环境违法行为的实施人,能证明环境违法事实、执法程序事实、行使自由裁量权的基础事实,能反映环保部门实施行政处罚的合法性和合理性。

4.3.2尽可能收集书证原件,书证的原本、正本和副本均属于书证的原件。

收集原件有困难的,可以对原件进行复印、扫描、照相、抄录,经提供人和执法人员核对后,在复制件、影印件、抄录件或者节录本上注明“原件存××处,经核对与原件无误”。

书证要注明调取时间、提供人和执法人员姓名,并由提供人、执法人员签名或者盖章。

要收集当事人的身份证明。当事人是单位的,收集企业营业执照复印件或事业单位法人证书复印件、组织机构代码证复印件;当事人是个体工商户的,收集个体工商户营业执照复印件、组织机构代码证复印件;当事人是自然人的,收集居民身份证复印件。

送达回证要由受送达人记明收到日期,并签名或者盖章。受送达人是公民的,本人不在时可交他的同住成年家属签收;受送达人是单位的,由该单位的法定代表人、主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。委托送达的,要出具委托函,并附送达回证。留置送达的,由送达人在送达回证上记明情况并签名或者盖章,见证人也可签名或者盖章。邮寄送达的,要收集回执及投递单随卷归档。公告送达的,要收集公告、登载载体随卷归档。

对专业性较强的书证,如图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等,要附有说明材料。对外文书证,要附有中文译本。

4.3.3尽可能收集物证原物,并附有对该物证的来源、调取时间、提供人和执法人员姓名、证明对象的说明,并由提供人、执法人员签名或者盖章。对大量同类物,可以抽样取证。

收集原物有困难的,可以对原物进行拍照、录像、复制。物证的照片、录像、复制件要附有对该物证的保存地点、保存人姓名、调取时间、执法人员姓名、证明对象的说明,并由执法人员签名或者盖章。

4.3.4视听资料和自动监控数据要提取原始载体。

无法提取原始载体或者提取原始载体有困难的,可以采取打印、拷贝、拍照、录像等方式复制,制作笔录记载收集时间、地点、参与人员、技术方法、过程、事项名称、内容、规格、类别等信息。

声音资料还要附有该声音内容的文字记录。

4.3.5证人证言要写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、与本案关系等基本信息,注明出具日期,由证人签名、盖章或者按指印,并附有居民身份证复印件、工作证复印件等证明证人身份的材料。

证人证言中的添加、删除、改正文字之处,要有证人的签名、盖章或者按指印。

4.3.6当事人陈述要写明当事人基本信息,注明出具日期,并由当事人签名、盖章或者按指印。

当事人陈述中的添加、删除、改正文字之处,要有当事人的签名、盖章或者按指印。

4.3.7环境监测报告要载明委托单位、监测项目名称、监测机构全称、国家计量认证标志(CMA)和监测字号、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等信息,并有编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。

4.3.8鉴定结论要载明委托人、委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人的鉴定资格说明,并有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。

通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

4.3.9现场检查(勘察)笔录要记录执法人员出示执法证件表明身份和告知当事人申请回避权利、配合调查义务的情况;现场检查(勘察)的时间、地点、主要过程;被检查场所概况及与当事人的关系;与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、状况、位置、使用情况及相关书证、物证;与违法行为有关人员的活动情况;当事人及其他人员提供证据和配合检查情况;现场拍照、录音、录像、绘图、抽样取证、先行登记保存情况;执法人员检查发现的事实;执法人员签名等内容。

现场图示要注明绘制时间、方位。

4.3.10调查询问笔录要记录执法人员出示执法证件表明身份和告知当事人申请回避权利、配合调查义务的情况;被询问人基本信息;问答内容;被询问人对笔录的审阅确认意见;执法人员签名等内容。

调查询问笔录应当有被询问人的签名、盖章或者按指印。被询问人拒不审阅确认或者拒不签名、盖章或者按指印的,由记录人予以注明,并附反映询问过程的现场录像、录音。

5.证据审查

5.1工作要求

5.1.1认定案件事实,必须以证据为基础。

5.1.2案件审查人员应当依据法律、法规和规章规定,运用专门知识、逻辑推理和工作经验,对取得的所有证据进行全面、客观和公正的分析判断,确定证据材料与待证事实间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。

5.1.3对收集的证据要逐一审查,对全部证据要综合审查,确定证据与案件事实之间的证明关系。

5.1.4案件审查人员不得现场收集证据。

5.2审查内容

5.2.1对单个证据的审查,按照证据形式进行,重点审查证据的关联性、合法性、真实性。

5.2.2证据的关联性审查主要认定证据与待证事实之间的联系,重点从下列方面判断:

(1)证据与待证事实之间是否存在法律上的客观联系;

(2)证据与待证事实的联系程度;

(3)全部证据、单个证据拟证明的各事实要素能否共同指向据以作出行政处罚决定的事实结论,该事实结论是否唯一;

(4)是否有影响证据关联性的因素。

5.2.3证据的合法性审查主要认定证据是否符合法定形式、是否按照法律要求和法定程序取得,重点从下列方面判断:

(1)执法人员资格和数量;

(2)执法程序;

(3)收集证据的时间、方式和手段;

(4)证据形式;

(5)是否存在影响证据效力的因素。

5.2.4证据的真实性审查主要认定证据能否反映案件事实,重点从下列方面判断:

(1)证据形成的原因、过程;

(2)发现证据的客观环境;

(3)证据是否是原件、原物,复制品、复制件是否与原件、原物相符;

(4)证据提供人、证人与当事人是否有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的;

(5)证据与拟证明事实之间是否存在无法解释的矛盾;

(6)是否有影响证据真实性的因素。

5.2.5证据综合审查主要对所有证据进行全面、客观和公正的分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性、合法性、真实性的证据。

证据综合审查重点从下列方面判断:

(1)证据之间是否存在无法解释的矛盾;

(2)证据与情理之间是否存在无法解释的矛盾;

(3)证据是否充分;

(4)证据是否足以认定案件事实;

(5)证据是否形成证据链等。

5.3审查方法

5.3.1对书证的审查,可以从下列方面进行:

(1)书证与案件是否有联系;

(2)书证的形式是否符合要求;

(3)查明书证的制作者、制作过程、制作方法,判断书证有无伪造、变造、涂改、增减、与原件是否一致;

(4)将书证与其他证据进行比较,分析当事人对书证的意见,判断书证记载的内容是否虚假。

5.3.2对物证的审查,可以从下列方面进行:

(1)物证与案件事实是否有联系;

(2)查明物证的收集者、提供者、形成时间、地点、原因、经过,是原件还是复制件;

(3)物证是否伪造,是否因自然原因发生变化,是否因为提取、固定、保管的手段、方法等不当导致物证发生变化。

5.3.3对证人证言的审查,可以从下列方面进行:

(1)查明证人的基本情况、证人与案件当事人之间的关系、证人与案件处理结果之间的利害关系;

(2)根据证人证言形成的主客观条件判断其真实性;

(3)查明证人证言的形成过程和方式,判断是否存在威胁、引诱、欺骗等情况,询问方法是否恰当,来源是否可信。

5.3.4对当事人陈述的审查,可以从下列方面进行:

(1)当事人是否因规避不利法律后果而提供虚假陈述;

(2)当事人是否因表述能力等主观原因导致陈述瑕疵;

(3)当事人陈述是否与其他证据吻合,是否有其他证据印证,是否能排除其他证据的矛盾。

5.3.5对视听资料的审查,可以从下列方面进行:

(1)形成和取得是否合法;

(2)是否有残缺、失真;

(3)现场有无伪造、伪装迹象;

(4)是否有剪辑、加工、删节或者篡改迹象。

5.3.6对环境监测报告的审查,可以从下列方面进行:

(1)有无监测机构印章;

(2)有无编制、审核、签发等人员的签名;

(3)有无国家计量认证标志(CMA);

(4)监测机构有无资质;

(5)监测人员有无执业资格、上岗证书;

(6)监测人员是否有应当回避的情形。

5.3.7对自动监控数据的审查,可以从下列方面进行:

(1)有无环保部门出具的自动监测设备有效性审核文件(包括比对监测报告和现场核查报告)及有效性审核合格标志发放文件;

(2)形成和收集是否合法;

(3)是否残缺;

(4)是否为原始数据,有无伪造、剪裁、删改迹象;

(5)是否明显失真。

5.3.8对鉴定结论的审查,可以从下列方面进行:

(1)鉴定人是否具备鉴定资格;

(2)鉴定机构是否符合法定条件;

(3)鉴定人是否签名;

(4)鉴定机构是否盖章;

(5)鉴定人是否有应当回避的情形;

(6)鉴定结论有无明显矛盾。

5.3.9对现场检查(勘查)笔录的审查,可以从下列方面进行:

(1)现场是否有两名执法人员;

(2)执法人员是否表明身份、出示执法证件、告知权利义务(暗查等无法出示和告知的情形除外);

(3)是否有执法人员的签名;

(4)现场情况有无伪造或者破坏迹象;

(5)检查(勘查)方法是否科学;

(6)记载是否客观、准确、全面。

5.3.10对调查询问笔录的审查,可以从下列方面进行:

(1)现场是否有两名执法人员;

(2)执法人员是否表明身份、出示执法证件、告知权利义务;

(3)是否有执法人员的签名;

(4)是否有被询问人的审核确认意见;

(5)是否有被询问人的签名、盖章或者按指印;

(6)被询问人身份;

(7)记载是否客观、准确、全面。

6.证据认定

6.1直接认定

6.1.1下列事实可以直接认定:

(1)众所周知的事实;

(2)自然规律及定理;

(3)按照法律规定推定的事实;

(4)已经依法证明的事实;

(5)根据日常生活经验法则推定的事实。

前款(1)(3)(4)(5)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。

6.1.2对生效的人民法院裁判文书、仲裁机构裁决文书所确认的事实,除当事人有相反证据足以推翻外,可以直接认定。

6.2证明效力

6.2.1案件审查人员发现就同一事实存在相互矛盾的证据时,应当结合具体情况,判断各个证据的证明效力,并对证明效力较大的证据予以确认。

6.2.2证明同一事实的数个证据,其证明效力一般为:

(1)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

(2)现场检查(勘验)笔录、环境监测报告、鉴定结论、档案材料、经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(3)原件、原物优于复制件、复制品;

(4)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

(5)原始证据优于传来证据;

(6)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(7)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

【《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(工商市字〔2011〕248号)的规定】

为规范工商行政管理机关电子数据证据取证工作,加强网络商品交易及有关服务违法行为查处工作,根据《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国电子签名法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》,现就工商行政管理机关电子数据证据(以下简称电子证据)取证工作提出如下指导意见:

一、电子证据取证是指工商行政管理执法人员在查处网络商品交易及有关服务违法行为时,运用技术手段收集、调取违法行为的电子数据证明材料或者与违法行为有关的其他电子数据材料。

二、本意见所称电子证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。

三、电子证据取证应当严格遵守国家法律、法规、规章的有关规定,除与案件有关联的电子证据外,不得随意复制、泄露案件当事人储存在计算机系统中的私人材料和商业秘密。

四、电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行,其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识。

五、执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的,可以采用以下四种方式取证,取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。

(一)书式固定。对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件,可以将有关内容直接进行打印,按书面证据进行固定。书式固定应注明证据来源并保持其完整性。

(二)拍照摄像。如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容,可以采用拍照、录音或摄像方法,将其转化为视听资料证据。

(三)拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备,也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前,应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后,应当及时检查复制的质量,防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染,同时要现场封存好复制件。

案件当事人拒绝对打印的相关书证和转化的视听证据进行核对确认,执法人员应当注明原因,必要时可邀请与案件无关的第三方人员进行见证。

(四)委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况,可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。

委托专业机构或司法部门分析时,执法人员应填写委托书,同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据,提取与案件相关的电子证据,并制作鉴定结论。

六、在计算机终端设备中进行电子证据取证时,应当了解掌握提供证据单位的计算机的密码设置、应用软件安装、资料存放位置等情况。

七、在网络交易平台中进行电子证据取证时,按照《网络商品交易有及有关服务行为管理暂行办法》《互联网信息服务管理办法》有关规定,网络服务经营者应提供有关数据,并在输出的电子证据书件上加盖公章予以确认。

八、工商行政管理机关查处违法案件涉及电子证据时,执法人员在案件现场应制作现场检查记录,现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置。

在案件调查阶段制作询问笔录中,对于现场检查记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容,应专门询问案件当事人,并详细记载回答内容,使询问笔录与其他证据相互印证。

九、根据法律、法规的规定,执法人员对于专门用于违法经营的计算机系统中发现涉及违法经营的证据材料,经报请批准,可以直接对计算机及相关设备进行查封或扣押,防止案件当事人损毁、破坏数据。

十、对现场计算机设备实施行政强制措施进行查封时,其查封方法应当保证在不解除查封状态的情况下,无法使用被查封的设备。查封前后应当拍摄被查封计算机设备的照片,清晰反映封口或张贴封条处的状况。

【《国家版权局关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》(国版发〔2020〕2号)的规定】

为深入贯彻落实《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于强化知识产权保护的意见〉的通知》,进一步加大著作权保护力度,提升著作权行政执法效能,完善著作权行政执法工作机制,减轻权利人维权负担,营造良好营商环境,现就进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作通知如下。

一、关于权利证明

1.投诉人向著作权行政执法部门投诉时,著作权行政执法部门应当要求投诉人提供其主张的著作权或者与著作权有关的权利的证据。

2.投诉人提交的下列材料,可以作为著作权或者与著作权有关的权利归属的证据:作品底稿、原件;合法出版物;著作权登记证书;取得权利的合同;国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构或者著作权集体管理组织出具的著作权认证文书;其他可以据以推定权利归属的证明材料。

3.著作权行政执法部门应当查明投诉人提出权利主张的作品、表演或录音制品受《中华人民共和国著作权法》保护且尚在保护期内。如无相反证据,著作权行政执法部门应当推定投诉人主张的著作权或者与著作权有关的权利存在于该作品、表演或录音制品中。

4.如无相反证据,以通常方式署名的作者、出版者、表演者或录音制作者,著作权行政执法部门应当推定为该作品、表演或录音制品的著作权人或者与著作权有关的权利人。

5.著作权行政执法部门在依据本通知第4条推定权利归属时,如被投诉人无法提交相反证据,不再要求投诉人为证明其权利归属、已取得许可或者被投诉人的行为构成侵权而提交著作权或者与著作权有关的权利的许可、转让协议或者其他书面证据。

二、关于侵权证据

6.投诉人向著作权行政执法部门投诉时,著作权行政执法部门应当要求投诉人提供被投诉人侵犯其著作权或者与著作权有关的权利的证据。

7.投诉人提交的下列材料,可以作为其提出权利主张的作品、表演或录音制品被侵权的证据:侵权作品、表演或录音制品和购买记录;涉及侵权行为的账目、合同和加工、制作单据;证明侵权行为的照片、视频或网页截图;证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据;其他能够证明侵权行为的材料。

三、关于侵权认定

8.投诉人提交权利证明文件以及侵权证据等相关证据材料后,被投诉人主张已经取得著作权人或者与著作权有关的权利人许可的,应当提交取得许可的证据,著作权行政执法部门应当进行调查核实。被投诉人不能提交上述证据且现有证据足以支持侵权认定的,或者被投诉人提交的证据不足以证明取得许可的,著作权行政执法部门应当认定被投诉人的行为构成侵权。

9.复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的,著作权行政执法部门应当认定其行为构成侵权。

10.根据投诉人提交的权利证明文件以及侵权证据,著作权行政执法部门能够直接认定被投诉人的行为构成侵权的,无需委托鉴定机构进行鉴定。

11.著作权行政执法部门依法查处通过虚构授权、虚假授权等方式非法传播他人作品的侵权行为,依法规范权属不清、不正当维权等行为。

【《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)的规定】

为准确认定案件事实,公正、及时地审理行政案件,根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)等有关法律规定,结合行政审判实际,制定本规定。

一、举证责任分配和举证期限

第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

第二条 原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

第三条 根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。

第四条 公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:

(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;

(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。

第五条 在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

第六条 原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

第七条 原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。

原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。

第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。

第九条 根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定,人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

对当事人无争议,但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。

二、提供证据的要求

第十条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:

(一)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;

(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;

(三)提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;

(四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的,从其规定。

第十一条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(二)项的规定,当事人向人民法院提供物证的,应当符合下列要求:

(一)提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;

(二)原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。

第十二条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:

(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;

(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第十三条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(四)项的规定,当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:

(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;

(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;

(三)注明出具日期;

(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

第十四条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。

第十六条 当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

第十七条 当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

第十八条 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,提供人应当作出明确标注,并向法庭说明,法庭予以审查确认。

第十九条 当事人应当对其提交的证据材料分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者盖章,注明提交日期。

第二十条 人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。

第二十一条 对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。

三、调取和保全证据

第二十二条 根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:

(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;

(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

第二十三条 原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:

(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;

(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。

人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

第二十四条 当事人申请人民法院调取证据的,应当在举证期限内提交调取证据申请书。

调取证据申请书应当写明下列内容:

(一)证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况;

(二)拟调取证据的内容;

(三)申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。

第二十五条 人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书,说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人申请,经调取未能取得相应证据的,应当告知申请人并说明原因。

第二十六条 人民法院需要调取的证据在异地的,可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人民法院应当在收到委托书后,按照委托要求及时完成调取证据工作,送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托内容的,应当告知委托的人民法院并说明原因。

第二十七条 当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。

第二十八条 人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。

人民法院保全证据时,可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。

第二十九条 原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

第三十条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。

第三十一条 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

第三十二条 人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

(一)鉴定的内容;

(二)鉴定时提交的相关材料;

(三)鉴定的依据和使用的科学技术手段;

(四)鉴定的过程;

(五)明确的鉴定结论;

(六)鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;

(七)鉴定人及鉴定部门签名盖章。

前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。

第三十三条 人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场。

勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。

第三十四条 审判人员应当制作勘验笔录,记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。

勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。

当事人对勘验结论有异议的,可以在举证期限内申请重新勘验,是否准许由人民法院决定。

四、证据的对质辨认和核实

第三十五条 证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。

当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。

第三十六条 经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

第三十七条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。

第三十八条 当事人申请人民法院调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。

人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。

第三十九条 当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。

经法庭准许,当事人及其代理人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。

当事人及其代理人相互发问,或者向证人、鉴定人、勘验人发问时,发问的内容应当与案件事实有关联,不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。

第四十条 对书证、物证和视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:

(一)出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品;

(二)原件或者原物已不存在,可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。

视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证。

第四十一条 凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。有下列情形之一的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言:

(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的;

(二)证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

(三)证人因路途遥远、交通不便无法出庭的;

(四)证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的;

(五)证人因其他特殊原因确实无法出庭的。

第四十二条 不能正确表达意志的人不能作证。

根据当事人申请,人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时,人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。

第四十三条 当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。

当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。

第四十四条 有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:

(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;

(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;

(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;

(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;

(五)需要出庭作证的其他情形。

第四十五条 证人出庭作证时,应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。

出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时,其他证人不得在场,但组织证人对质的除外。

第四十六条 证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据。

第四十七条 当事人要求鉴定人出庭接受询问的,鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的,经法庭准许,可以不出庭,由当事人对其书面鉴定结论进行质证。

鉴定人不能出庭的正当事由,参照本规定第四十一条的规定。

对于出庭接受询问的鉴定人,法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系,并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。

第四十八条 对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。

当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。

专业人员可以对鉴定人进行询问。

第四十九条 法庭在质证过程中,对与案件没有关联的证据材料,应予排除并说明理由。

法庭在质证过程中,准许当事人补充证据的,对补充的证据仍应进行质证。

法庭对经过庭审质证的证据,除确有必要外,一般不再进行质证。

第五十条 在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应当进行质证。

第五十一条 按照审判监督程序审理的案件,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据,法庭也应当进行质证。

第五十二条 本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据:

(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;

(二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;

(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

五、证据的审核认定

第五十三条 人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。

第五十四条 法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。

第五十五条 法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:

(一)证据是否符合法定形式;

(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;

(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第五十六条 法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:

(一)证据形成的原因;

(二)发现证据时的客观环境;

(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;

(五)影响证据真实性的其他因素。

第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据:

(一)严重违反法定程序收集的证据材料;

(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;

(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;

(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料;

(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;

(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料;

(八)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

第五十九条 被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。

第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:

(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;

(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;

(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论,原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:

(一)鉴定人不具备鉴定资格;

(二)鉴定程序严重违法;

(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

第六十三条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原件、原物优于复制件、复制品;

(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;

(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;

(六)原始证据优于传来证据;

(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;

(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;

(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。

第六十五条 在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的,人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。

第六十六条 在行政赔偿诉讼中,人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第六十七条 在不受外力影响的情况下,一方当事人提供的证据,对方当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认,但不能提供充分的证据进行反驳的,可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

第六十八条 下列事实法庭可以直接认定:

(一)众所周知的事实;

(二)自然规律及定理;

(三)按照法律规定推定的事实;

(四)已经依法证明的事实;

(五)根据日常生活经验法则推定的事实。

前款(一)、(三)、(四)、(五)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。

第六十九条 原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立。

第七十条 生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

第七十一条 下列证据不能单独作为定案依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;

(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;

(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;

(四)难以识别是否经过修改的视听资料;

(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;

(六)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料;

(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。

第七十二条 庭审中经过质证的证据,能够当庭认定的,应当当庭认定;不能当庭认定的,应当在合议庭合议时认定。

人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

第七十三条 法庭发现当庭认定的证据有误,可以按照下列方式纠正:

(一)庭审结束前发现错误的,应当重新进行认定;

(二)庭审结束后宣判前发现错误的,在裁判文书中予以更正并说明理由,也可以再次开庭予以认定;

(三)有新的证据材料可能推翻已认定的证据的,应当再次开庭予以认定。

六、附则

第七十四条 证人、鉴定人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。

人民法院应当对证人、鉴定人的住址和联系方式予以保密。

第七十五条 证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用,由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。

第七十六条 证人、鉴定人作伪证的,依照行政诉讼法第四十九条第一款第(二)项的规定追究其法律责任。

第七十七条 诉讼参与人或者其他人有对审判人员或者证人、鉴定人、勘验人及其近亲属实施威胁、侮辱、殴打、骚扰或者打击报复等妨碍行政诉讼行为的,依照行政诉讼法第四十九条第一款第(三)项、第(五)项或者第(六)项的规定追究其法律责任。

第七十八条 对应当协助调取证据的单位和个人,无正当理由拒不履行协助义务的,依照行政诉讼法第四十九条第一款第(五)项的规定追究其法律责任。

第七十九条 本院以前有关行政诉讼的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

第八十条 本规定自2002年10月1日起施行。2002年10月1日尚未审结的一审、二审和再审行政案件不适用本规定。

本规定施行前已经审结的行政案件,当事人以违反本规定为由申请再审的,人民法院不予支持。

本规定施行后按照审判监督程序决定再审的行政案件,适用本规定。

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