公共健康法原论：协商立法的成果

公共健康领域传统的制定行政法规的模式是传统命令—控制型规制，强调决策的单向性、强制性和对立性相比，忽视平等协商过程对于决策的重要性。^[86]而衡量公共健康的法规是否优良的标准在于其在政策和实施政策的方法上是否达成一致或共识。这就要求可能通过鼓励相关利益团体、其他机构、立法机关的成员及相关个体参与政策制定的过程来实现决策的全面性；规定什么可以做且应该做时的措施需具有一定程度的广泛性。这就涉及新型的渐进模式的行政立法——协商立法（制定行政规范）。

公共健康治理中，以合意为基础的决定以及“合作管制”试验似乎越来越普遍，协商行政立法会说明由利益代表机制如何形成合作机制以及二者之间的张力。^[87]协商制定规则是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人借此可以就规则的实体内容进行协商，这表示替代性的争端解决原则与策略被引入了公共政策的情境。

协商立法在美国发展迅猛，在“环保与卫生安全管制领域”^[88]应用广泛，1990年国会通过了《可协商规则制定法》，将那些受即将颁布法规的行政行为影响最大的组织的代表联合起来。^[89]“协商”是一种公民基于平等的参与，通过对话、倾听、讨论、辩论等形式以取得具有更好认知理性的民意的行为与过程。^[90]这种协商立法的方式极大提高了法规制定的质量，由于参与主体的广泛性，减少了规制对象抵制法规的心理，有利于法规的实施。协商行政立法旨在回应对抗性规则制定过程的失败，直接利害关系人就规则进行协商，可以恢复规则制定的正当性。让相关的民众直接参与立法，使得立法直接直面最重要的问题，关注利益焦点，避免在细枝末节上纠缠不清、达不到立法效果。而且制定法规是需要成本的，协商立法减少了法规的修改，节省时间、精力和经济成本。

协商立法不同于以往对抗式立法，而是对于各种可行性的、各方可接受的方案进行洽谈，即使达不到一致结果，也有利于各方相互了解合作，对各方所考虑的问题、政府管制的事实等更加清楚，有利于指导实践，增强各方合作。“多元的政治系统和各种各样行政组织”^[91]为使相关利益最大化而进行磋商，由于各方更关心影响结果，所以会促使各方采取更为实际和灵活的方式。(www.xing528.com)

以美国《清洁空气法》中有害大气污染物中的危险有机物国家排放基准（HOC）制定为例。^[92]环保署邀请了利害关系人对条例进行协商，包括石油、化工、制药行业的代表、州和地方行政机关的代表以及环保组织全国自然资源保护委员会的代表。经过几轮协商，环保署想确立一个标准：化工业代表提出数据说明用环保署提议的标准控制泄露存在有关的技术难题且成本较高，他们认可需要防止危险物质的泄露，但要防止所有的物质泄露成本太高；行业代表对最低泄露基准的数据太不确定以至于无法支持最低限度的限制，环保主义者主张更低限度的基准，而这将导致频繁地检查与维修，在更短时间内逐步采用更严格的标准；等等。

最后协商立法的实际解决方案对每一方来说都是双赢的结果，环保主义者保证了标准越来越严格，化工行业则期待分阶段地实施，结果无论是行业代表还是全国自然资源保护委员会都可以向其支持者兜售该协议的一场胜利。最终环保署高效地达成了减少有毒气体排放的协议，相比于传统的制定程序要花四五年时间，环保署致力于利害关系人合作并未损害公共利益。

协商立法的新型思路对我国公共健康治理而言，是一种借鉴，也是对我国公共健康治理的一个不小的挑战。传统的公共健康行政立法由主管机关制定，禁止这些把政策制定权授予没有政治责任的人或机构。而且，行政机关愿意接受协商的法规，意味着行政机关必须愿意放弃许多法规制定权。^[93]但是，有关协商立法的经验还表明采用更多合作模式也可能会带来风险，需要警惕特殊利益集团在这一程序中无情地给法规制定者施加压力，迫使其颁布对其有利而对公共利益不利的法规。^[94]应制定严格的详细的措施，防范行政机关被俘虏，包括达成合意后的通告与评论以及司法审查，防止出现赋予不负责任的私人团体无节制的权力从而可能颠覆公共利益。美国曾经出现过很多公共利益被利益集团利益裹挟进而影响立法，典型如1985年美国食品与药品管理局（FDA）对在25年间被禁止26次的3号色素的决定，使得该被禁止的色素在市场流通。^[95]协商行政立法只有在激励有助于形成协议的条件下方能适用，究竟怎样协商才能以更省时省钱的方式实现传统的管制目标，需要深思。