信息时代金融犯罪治理对策：经济刑法基础

在一个社会中，国家除了应承担作为主体、作为法律制度组织化的法律责任之外，还应当承认存在社会性责任，对于信息时代的金融违法活动尤其如此。这意味着在应当让信息时代的金融活动主体就网络违法经营活动承担法律责任外，还必须考虑让其承担应有的社会性责任。从日本和美国的视角来看，在经济犯罪的治理领域，日本在法律责任的种类、发动的频率、严厉性等方面均较美国要稍逊一筹。原因在于日本的社会性制裁比美国的社会性制裁要更为严苛，可以对法律性制裁起到有效的补足作用。但就我国的情况而言，目前社会性制裁基本处于缺位状态，在短期内也无法如日本那样建立完善的社会性制裁体系，所以对于我国经济犯罪的治理就可以考虑借鉴美国的治理模式，充分考虑强化法律责任适用。^[20]

信息金融犯罪立法均采用空白罪状，其范畴为刑法与金融法规的重叠领域，因此其法律责任的适用理应特别关注刑事责任和金融行政责任的有效界分与衔接。具体到信息金融犯罪的法律责任适用原则，必须充分注意到我国和日本在法律责任领域的显著差异性，明确反对借鉴日本过分强调在金融犯罪领域保持谦抑性的刑法治理主张。根据日本学者佐伯仁志的见解，日本整体上呈现出“大司法、小行政”的格局，保障金融行政管理法规效力的手段实质上完全依赖于刑法。在金融犯罪的制裁体系中，刑罚与其说是最后的手段，不如说是唯一的手段，行政处罚基本上处于缺位状态。^[21]而我国则明显属于“大行政、小司法”的格局，行政权力较司法权力更为强大，在很多时候行政处罚事实上已经取代了刑事处罚，以罚代刑的现象时有发生。应当说，无论是刑法还是金融法，均是治理金融违法行为的主要途径，二者具有较大的互补性，当务之急并非是一味排斥金融行政处罚的适用，而是厘清刑法与金融法的关系，实现刑法与金融法的顺畅衔接，构建信息时代二元并行的金融犯罪治理方案。“二元并行”中对“二元”是强调刑法与金融法之间的相对独立性，意图打破刑法与金融法在金融犯罪领域功能重叠或冲突的局面，使刑法与金融法能够各司其职、并行不悖，减轻或避免金融犯罪治理的规范内冲突；“二元并行”中的“并行”，则是强调刑法与金融法的同向性，是指刑法与金融法应齐头并进，具有相同的目标与价值倾向，着力建构横跨刑法与金融法的预防性治理对策，以预防性治理对策化解、缓和金融创新与金融安全、金融自由与金融监管之间的矛盾。此外，我们还应看到刑法与金融法之间紧密又不可避免的关联。金融犯罪均为法定犯，刑法作为后置法，在犯罪认定中必须要参照甚至严格依照金融法的相关规定展开。刑法与金融法如何衔接？当刑法与金融法的机能出现交叉，或者金融法不当侵入刑法领域时，应如何协调二者的关系？为此，我们需要展开刑法与金融法的关联性研究。

（一）刑法与金融法的相对独立性

前文已述，前置法缺位或规制不力与刑法是否介入并不存在直接的关联，金融行政违法性与刑事违法性之间也不存在决定与被决定的关系，金融法与刑法具有各自的功能、价值与调整范围，二者之间应为“二元”平行关系而非补充关系。张明楷教授以民法与刑法的关系为例指出：“显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认为民事欺诈不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，导致以民法规范为指导的归纳和判断取代了以刑法规范为指导的归纳和判断。如果认为只要某种事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法，那么刑法必然成为一纸空文。”^[22]应当说，刑法具有独立性，以某一行为符合前置法规定为由排除刑法对该行为的规制是不妥当的。有学者甚至认为：“刑法是最古老的法律形式，至今它还独立地调整很广泛的范围，如生命、自由、荣誉或风俗等，它不需要借鉴其他法领域的概念和作用。”^[23]强调刑法谦抑性与补充性的本意在于为善意的不知法的行为寻找违法阻却或责任阻却的事由，而不是为恶意且造成巨大危害的行为提供逃避法律制裁的借口。

1.“违法相对论”之提倡

为了在适用法律时排除部门法之间的矛盾，为公民提供更为清晰、明确的行为指南，德国学者恩吉施提出了“法秩序统一原理”。该原理认为法官对于个案应个别裁判，但仍不能脱离全体法秩序，因为适用某个法律条文其实是在整体法秩序之下，若一行为在某一法领域被认定为违法，那么其在全体法秩序中都应被认定为违法。^[24]对于法秩序统一的理解，有存在论与目的论两种立场。存在论者主张法秩序逻辑上、形式上的一致性，为了保证公民根据法律规范明确自己的行为方向，即便仅具有形式意义，也必须坚持法秩序的统一。目的论者认为，由于不同法律规范的目的不同，法律之间产生矛盾是可能的。越来越多的学者意识到，法秩序统一的内涵并非是“违法”在概念上与形式上的统一，不同法律规范之间不可避免地存在差异性，法秩序统一的内涵应为法目的的统一。在“法秩序统一原理”的影响下，刑事违法性判断的统一性成了德日学界的通说，并由此发展出了“严格的违法一元论”“缓和的违法一元论”与“违法相对论”。“严格的违法一元论”因过于绝对地理解法秩序的统一，否认不同部门法之间在机能上的差异，混淆了不同类型的法律责任而并不为多数学者所采纳。针对“严格的违法一元论”的缺陷，有学者提出了“缓和的违法一元论”，该说认为只有同时具备一般违法性与可罚的违法性，才能推导出刑事不法。也就是说，在合法性的判断上，刑法与其他部门法具有一致性，如在经济法中认定为合法的行为，在刑法中不具有违法性。但是，刑法违法性的判断又具有独特性，相比于其他部门法的违法概念，增添了“量”的要求，即其他部门法中的违法行为不必然是刑法中的违法行为。^[25]“违法相对论”认为，违法应在不同法域中独立判断，不存在贯通整个法秩序的“一般违法性”，刑事违法性是“实质的违法性”。如前田雅英认为刑事违法性必须以行为具有值得处罚的法益侵害性为核心进行独立判断，即使前置法上的合法行为也可能具有刑事违法性。^[26]“缓和的违法一元论”与“违法相对论”的本质区别在于：对于前者，“要认定某行为具有刑事违法性，该行为首先应具有一般违法性，即民事违法性或行政违法性是认定刑事违法性的前提”。^[27]而后者则否定不同部门法在违法性方面必然存在共通性，不承认其他部门法与刑法在违法性判断方面存在必然的关联。

笔者更倾向于“违法相对论”，原因在于：第一，“违法相对论”未背离“法秩序统一原理”，而是兼顾各部门法的法目的，缓解了部门法之间的冲突。“缓和的违法一元论”认为法秩序的统一是“违法”概念的统一，但这是对法秩序统一的形式上的片面理解。法秩序统一其实是指法目的层面上的实质统一，更多地体现在法律解释领域，只有通过解释，统合各部门法的多元目的才是真正的法秩序统一。尽管不同的部门法具有不同的目的，但在目的背后都体现着一定的利益倾向，不同的利益之间是可以比较、衡量的，统合各部门法目的的过程，就是不同利益衡量与取舍的过程，最终达到公民利益保护的最大化。在这一过程中，法律解释发挥着关键作用。“违法相对论”认为法秩序的统一是法律解释的目的而非前提，这坦承了不同部门法对“违法”所做出的不同理解，意图通过法律解释尽量消除冲突，而不是罔顾各部门法之间的冲突，强行将各部门法对“违法”所做的不同理解统一化，这样反而有损法秩序的统一。第二，“缓和的违法一元论”过于强调一般违法性，但各部门法均具有独特的目的、价值与机能，“各个法域具有其固有的目的，而产生不同的法律效果，目的不同，违法性的内容便不同”。^[28]有学者认为：“在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性，刑法处罚其他法领域明示允许的行为，从刑法补充性的见地来看，是不妥当的。”^[29]这种观点曲解了刑法的补充性，将“补充性”与“从属性”画上等号，刑法的补充性意图限制刑法的适用，强调只有在前置法缺位或无法有效处理不法事实的情况下才能启动刑法。而刑法的从属性则将刑法功能的发挥完全依附于前置法，即便前置法缺位或无法有效处理不法事实，亦不能启动刑法。此外，该观点将法秩序统一狭义地理解为法概念在形式上的一致，这种理解更多地是从立法层面而言的。在法律适用层面，我们只能面对部门法之间存在巨大差异的客观事实，通过体系性解释、目的解释等方法实现法秩序的统一。例如，根据我国《民法典》的规定，事实婚姻不被认可，长期的同居关系不受保护。若依照“缓和的违法一元论”，《刑法》上的婚姻概念必须与《民法典》保持一致，因此，已婚者与他人长期维持事实婚姻关系的，不能构成重婚罪。但事实上，事实婚姻属于重婚罪中的“婚姻”已成为刑法学界的共识。“违法相对论”以各部门法的目的差异为思考起点，意识到《民法典》对“婚姻”概念的限定目的在于维护婚姻登记制度，而《刑法》的目的则在于保护婚姻关系，《刑法》与《民法典》的法目的并不冲突。因此，尽管《民法典》对于事实婚姻不予认可，《刑法》依然将事实婚姻认定为犯罪，这种差异性能够为统一的法秩序所容忍。第三，“违法相对论”在事实上已被采纳，并成为处理前置法与刑法关系的理论参考，“缓和的违法一元论”不符合我国的司法实践。例如，为了应对新冠疫情，国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，之后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，将拒绝执行防控措施，引起新冠病毒传播或有传播严重危险的行为认定为妨害传染病防治罪。若按照“缓和的违法一元论”，新冠病毒并不属于甲类传染病，新冠病毒相关违法行为并不具有《传染病防治法》中甲类传染病相关行为的违法性，但刑法依然将其视为甲类传染病，认定为妨害传染病防治罪。这正是考虑到新冠疫情传播力强、传播后果严重的特点，结合妨害传染病防治罪的法益在刑法上所做的拟制。此外，近来出台的《刑法修正案（十一）》删除了《刑法》第141条和第142条关于假药、劣药的认定须依照相关前置法的规定，体现出了刑事违法性判断的独立趋势。

2.金融刑法规范的独立判断

刑法与金融法均处于宪法统率下的统一法规范体系之中，同时对金融领域的违法行为进行规制调整，但是由于金融法本身缺乏自己的责任承担形式，因此对于那些严重侵害金融领域保护法益的行为，需要刑法予以规制和惩罚。作为刑法与金融法的衔接，正是在立法层面大量采用空白罪状规范的金融刑法领域，刑法作为金融法的补充法、后置法的特性才得以充分体现。刑法的适用应符合法规范的同一性要求，即对于相同的概念和规范内容原则上应当与金融法进行一致性理解，金融领域的刑事违法性判断一般要求符合二次违法性原则。但是，“当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其他刑法规范结成了一个整体，该规范的适用对象和范围都要随刑法特有的性质和需要而发生变化”。^[30]从刑法角度而言，完全无视刑法的独立性判断，主张金融领域的刑法规范只能作为金融法的后盾法、补充法加以适用，显然是对二者的关系理解存在偏差。

在金融刑法中，尽管有些罪状的表述看似与金融法相同，但其内涵却截然不同，这时应采刑法的专有含义，最典型的莫过于“信用卡”。根据2004年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，“信用卡”是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。可见，借记卡也被视为“信用卡”。而根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，“信用卡”是指“记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质”。对于金融刑法空白罪状的规范内容，亦应坚持独立判断。基于罪刑法定原则的基本要求，刑法对于罪刑相关的概念，应当尽可能加以类型化。这种类型化是由刑法的规范保护任务决定的，也是立法原意和刑法目的解释的界限。空白罪状援引的金融法规，在与刑法的罪责条款相衔接时，往往具体规定的是构成要件要素的具体规范内容。^[31]因此，在就金融刑法进行相关刑事裁量的过程中，必须注重刑法价值的独立判断，防止规范适用的从属性，进而才能有效避免金融法实际上直接补足刑法的犯罪构成。这是因为，刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，具有相对于其他法律而言独立的价值观念和评价机制。^[32]此外，进行刑法的独立性判断时，还必须考虑金融刑法的规范保护任务。即使是金融法有关于追究刑事责任的指引性条款，若不存在需要刑法保护的明确的现实化法益，犯罪构成要件也不存在齐备的可能性，便不应按照金融法的规定追究刑事责任。值得注意的是，对于刑法明确授权金融法的，应当按照金融法规范来确定。如《刑法》第186条违法发放贷款罪明确规定“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”。这时，对于刑法规范的理解应当与金融法保持统一。

金融刑法规范的判断具有独立性，其判断的唯一直接根据应为刑法规范，更深层次的判断则应根据刑法所保护的法益是否受损展开。法益所具有的解释机能，使我们能够清楚地解释犯罪构成要件的实质内容，例如，个别构成要件的法益保护内容将决定犯罪的保护方向；行为人能否该当阻却违法事由，也必须从法益与其附属的社会利益关系入手，判断是否为保护重要利益而放弃相对不重要的利益。^[33]同时，刑法所保护的法益与其他部门法的法益有本质上的区别，不同的部门法调整和保护着不同的社会关系，具有不同的价值与使命。若从属于其他部门法的法益进行刑法法益的判断，将导致实质的不正义和刑法规范的虚置。从这个意义上讲，刑法法益的判断亦具有独立性，厘清金融刑法规范所保护的法益是其适用的前提。当前的金融立法体现了浓厚的“金融抑制”色彩，大量的授权性规则和兜底条款给行政权力的行使提供了宽泛的空间，低层次的行政法规和部门规章在金融市场规制中发挥了主体性功能，导致金融刑法规范呈现出明显的秩序管制色彩，过于注重保护金融管理秩序，而对金融交易利益保护不足。^[34]在这种情况下，更加有必要突出金融刑法法益的独立性，区分金融行政性违法与金融刑事违法，推动金融刑法从传统的偏重金融管理秩序转向重视金融秩序安全和注重金融投资人权益保护并重。

（二）刑法与金融法的同向性

现代金融法的中心正在从传统的调整当事人之间的融资交易关系转向风险防范和危机化解，风险管理已经成为现代金融法的核心功能。^[35]在次贷危机发生后，各国金融监管的主要变化是，加强宏观审慎（Macroprudential）监管，以防止系统性风险，维护金融体系稳定。^[36]金融本身所具有的系统性风险、流动性风险、信用风险等在互联网技术的助力下变得更加突出。与此同时，金融领域的立法滞后与监管欠缺，使得法律与政策风险成了互联网金融最直接的威胁，不当的所谓金融创新会带来无法估测的严重后果。金融犯罪治理的最佳途径在于提前警惕各类金融风险，及时施加干预并化解、防止金融违法与犯罪的发生。在防范各类金融风险层面，金融法与刑法具有同向性，均应提倡预防性的积极治理对策。具体来说，在金融法领域，应实现由管制向监管的转变；在刑法领域，应实现由事后刑法向预防刑法的转变。

1.实现由管制向监管的转变

信息金融活动是为了通过资金数据融通实现资源的优化配置，本质上具有鲜明的市场属性，对信息金融活动进行必要的监管的目的主要是基于金融市场的稳定和秩序的考量，且应被限制在适度的范围之内，否则会不当地干涉金融创新活动，降低金融效率。过去，政府在互联网金融中扮演着“辅助者”与“监督者”的角色，政府通过出台一系列互联网金融的法律法规来支持、辅助互联网金融发展，注重给予金融市场更大的发展空间，以证监会、银保监会等职能部门监督互联网金融发展。^[37]但当前，我国对于互联网金融开始呈现明显的管制中心主义倾向，行政力量在金融市场管理中占据了主导地位，金融法亦限制了市场的自发作用，体现出了明显的管制色彩。^[38]上述趋势鲜明地体现了信息时代下金融犯罪治理的“不管就乱，一管就死”的怪圈。其典型代表为政府对P2P网贷的管理。在2013年P2P网贷诞生之初，政府看到了其降低融资成本，促进金融服务市场发展的功用，基本持包容态度。在之后的两年内，我国金融市场整体运行较为平稳，P2P网贷虽有零星个案爆出，但整体风险依然可控。2015年，“e租宝”等大量P2P网贷平台违法违规案件的出现标志着P2P网贷的野蛮无序生长已对金融管理秩序与投资者利益造成了巨大威胁。政府对P2P网贷的态度由此由包容支持转为严厉管制。总体来说，P2P网贷等一系列事件反映出了政府对金融活动进行管理的两难困境：若政府持包容豁免态度，各网贷平台便肆无忌惮地从事背离普惠金融基本理念的资金炒作行为和推高资本市场泡沫运动；若政府严格整治，则会导致大量网贷平台纷纷倒闭，“跑路”事件频发。^[39]要想走出“不管就乱，一管就死”的怪圈，政府必须在金融法领域实现由管制向监管的转变，注重事前防控与事中控制，严把准入关。在此，德国经验可资借鉴。为了对网络金融进行监督和管理，德国基于监管部门对网络金融运行状况的风险分析，及时进行金融风险监控，并施行适合网络金融业务的审慎监管模式。德国央行将存款准备金制度适用于网络银行，以维护存款者的利益和金融业的稳定安全。同时，德国政府还完善了征信体系，在金融监管机构设立登记系统，保障网络金融信息的真实性，降低网络金融活动的风险。^[40]我国亦有地方性成功经验可资借鉴。2013年，重庆市金融办、银监局将5家P2P公司将债权包装成理财产品，通过网络和实体门店向社会公众销售，并且社会公众资金直接进入公司账户或法人个人账户的行为认定为超出了P2P的性质，并给予这5家P2P公司注销或逐笔清退现有债权债务的处罚。^[41]笔者认为，当务之急是逐步建立信息披露和风险预警制度，及时消除金融风险，而不是在金融风险变成现实之后再进行有损金融创新与活力的“一刀切”式的管制。金融机构的信息披露不仅便于监管部门开展后续监管工作，也可以使广大投资者知晓金融机构的具体经营情况，有利于金融活动的透明化与规范化。^[42]金融机构有向投资人和监管部门进行信息披露的义务，若故意不履行上述义务或未能及时、全面、明确地履行上述义务，则需对其进行相应的行政处罚。在信息时代，前沿技术的运用将有助于对金融活动的监管，大数据、云计算、人工智能等技术可以提升数据搜集、整合与共享的实时性，风险识别的准确性和风险防范的有效性。这就能够使我们发现监管过程中的新情况和新问题，及时做出预警。^[43]此外，信息时代的金融活动呈现出了前所未有的复杂性，如一种互联网金融活动可能涉及多种金融业务，进而需要多个金融监管部门共同监管，传统单一职能的监管部门设置与制度安排已然不能适应金融活动的变化，必须形成制度合力。科学技术的发展能够推动法律制度的发展，甚至会形成一套全新的制度。我们要利用信息时代的技术优势，在金融监管部门之间、金融监管部门与司法机构之间建立信息共享与协同执法机制，提高金融风险防范的效能。

2.实现由事后刑法向预防刑法的转变

在信息时代，互联网使金融犯罪的不确定性、隐蔽性更加凸显，金融模式创新与金融犯罪之间的界限愈加模糊，金融犯罪的危害性进一步加大，这些都对国家的金融监管能力和水平提出了更严峻的挑战。为了应对信息金融时代无孔不入的风险，近年来，刑法保护前置化成了中外刑法的共同趋势。基于现代市场经济中因果关系的匿名性和损害结果的放大效果，需要经济刑法提前干预，及时规制违反市场经济交易规则的行为，而不是等到实际损害发生后才进行干预。^[44]经济刑法所保护的法益通常是抽象法益或超个人法益，即整体的经济秩序（如信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金交易制度等），立法者通常会自觉或不自觉地使用抽象危险犯保护抽象法益或超个人法益。此外，金融犯罪是法定犯，而法定犯则是立法者所青睐的应对金融风险的利器，也是与抽象危险犯最为匹配的犯罪类型。^[45]风险程度的提升、法益的抽象化、法定犯的立法传统，这些都推动了金融刑法将规制重点集中在防范和化解金融风险、保障金融秩序和投资者利益方面。如擅自发行股票、非法吸收公众存款等行为之所以被立法者纳入刑法规制范围，是因为此类行为给金融秩序与投资者权益造成了典型性风险。这种风险并非仅源于政策性分析与经验性判断，还建立在金融规律与犯罪数据之上。因此，在这种风险转化为对金融秩序或投资者权益的现实损害之前，应当通过法律上的拟制或司法上的推定，以危险犯的方式予以防范。

同时，也应看到抽象法益是对个人法益的前置性保护，抽象危险犯则是对抽象法益的前置性保护，抽象危险犯与抽象法益的结合会使刑法的介入再次提前，可能导致刑法滥用的后果。为此，我国需要从两个方面着手规范刑法的适用：第一，抽象法益具体化。法益的抽象化、精神化和超个人化与法益的确定性、具体性并不矛盾，抽象法益应该也能够转化为具体法益。“法益必须进行塑造，并且每一种法益都必须准确地加以描述”；^[46]“一切法律均是为了人的缘故而制定”，^[47]“与其苦苦追求抽象的、超个人的、飘忽不定的‘秩序法益观’，不如转换成对具体的、个人的、较为稳定的‘个人法益观’的坚守”。^[48]传统的金融刑法致力于维护金融机构的垄断地位与金融秩序的稳定。互联网金融的发展，越来越展现出金融活动契约精神与平等交易的一面，金融活动的主要参与主体由传统金融机构转变为社会大众，金融活动的垄断色彩逐渐消退。由于金融参与主体的大众化，很多投资者均缺乏必要的金融知识与风险意识，处于信息边缘地位，在不法分子的引诱下，往往会损失惨重。因此，在判断某一金融不法行为是否构成犯罪时需进行双层判断，既要破坏金融秩序（客观上违反金融行政法规或造成金融市场动荡），又要对具体个人或某类群体的利益造成重大伤害或形成巨大威胁，通过发现并建立抽象法益与个人法益或群体法益的特定链接，实现刑法预防与具体法益保护的统一。第二，危险的现实化与量化。危险与风险是本质不同的两个概念，危险是指实施某一行为，必然或可能会产生后续的重大危害。如刑法将单纯持有假币的行为纳入规制范围，是因为对假币的持有为假币进入流通领域提供了现实条件，必然或有极大可能破坏国家的货币发行权以及货币流通管理秩序；风险则是指即便实施某行为对法益保护具有一定的风险，但法益侵害结果可能发生，也可能不发生。如行为人在具备偿还能力和足额担保的条件下依然通过欺骗的手段获得银行贷款，这不一定导致银行受到重大损失。由此可见，具有危险的行为将导致法益侵害现实化的后果，而仅具有风险的行为则未必。因此，我们应将具有危险而非风险的行为纳入金融刑法的规制范围，这也是对刑法谦抑的有力贯彻。我国刑法采“定性+定量”的定罪模式，在认定金融犯罪时，也要注意对危险进行量化，将危险性较小的行为排除出犯罪圈。如在持有假币罪的认定中，只有明知是假币而持有且总面额达到4000元以上的才能构成持有假币罪。在对金融不法行为的危险性进行量化时，还要注意信息金融犯罪的特殊性。由于互联网的放大作用，一些不法行为尽管在线下的危害较小，但在线上则可爆发出惊人的破坏力。对于这类行为要综合考虑各种相关因素，灵活解释认定。

（三）刑法与金融法的关联性

为了实现信息时代金融活动的创新并对其进行合理监管，既不能在金融活动中动辄引入刑法规制（这样会扼杀金融创新的积极性），也不能继续金融发展之初的野蛮生长状态。因此，综合运用刑法与金融法两种手段，实现二者的有效统一才是金融监管的最佳路径。尽管刑法具有独立性，但这种独立性是相对的，刑法作为金融法的补充法、后置法，国家在规制金融犯罪时必须要考虑二者的关联性，发挥金融法在金融犯罪认定中应有的作用，使二者的配合更加协调、顺畅，形成信息时代金融犯罪治理的合力。

王利明教授认为：“民法应当扩张，刑法应当谦抑，只有民法无法很好地解决相关纠纷，且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。”^[49]笔者认为，在一般情况下，前置法的扩张与刑法的谦抑是并行不悖的，但对于金融刑法而言，前置法的扩张有时也会引起刑法的扩张。由于补足金融刑法构成要件所需援引的金融法规存在易变性和片面性，这将直接导致金融刑法的可预期性变差。因而需要协调刑法与金融法的关系，达成一种平衡，在兼顾刑法谦抑和犯罪惩治的基础上，实现刑法适用的妥当性与必要性。比如，鉴于我国现行金融监管并不完善，银行在从事具体信息金融经营活动的过程中经常超范围经营金融产品，甚至许多根本无固定收入和支付偿还能力的学生一族也被引诱加入了信贷消费一族。相关网络金融平台对于信用的审核毫无严谨可言，使得金融交易安全自始即处于高风险之中。在此种信用绑架的情形下，笔者实难认可刑法对金融机构法益有予以特别保护之必要。传统金融业的风险主要包含信用风险、产品风险和道德风险，信息时代的金融业除了该类风险之外，还会由于追求速度、依赖技术和算法而带来新的风险类型，比如，由数据获取、技术缺陷、网络安全、金融垄断权力异化等导致的风险现实化都会给金融犯罪的有效治理带来诸多困难。考虑到信息金融的高度专业性、高度复杂性和风险集聚性，有效的金融监管和积极的刑法治理均必不可少。考虑到我国的信息金融发展现状，笔者认为，我国在未来一段时期内仍应不断增强“二元并行”的金融犯罪治理结构。

【注释】

[1]李模译：《社会变迁与犯罪——联合国第三届预防犯罪罪犯处遇大会资料》。

[2]参见［德］托马斯·魏根特：“论刑法与时代精神”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版。

[3]王钢：“德国近五十年刑事立法述评”，载《政治与法律》2020年第3期。

[4]参见麦肯锡全球研究院：“债务与（微弱的）去杠杆化”，载https：／／www.mckinsey.com.cn／wp-content／uploads／2015／04／MGI-Debt-and-not-much-deleveraging.CN_.pdf，2020年10月15日访问。

[5]关于“系统性风险”的阐释具体参见［美］海尔·斯科特、安娜·葛蓬：《国际金融：法律与监管》，刘俊译，法律出版社2015年版，第23～27页。

[6]关于中国金融体系的阐释，详细参见［美］海尔·斯科特、安娜·葛蓬：《国际金融：法律与监管》，刘俊译，法律出版社2015年版，第511页以下。

[7]关于“互联网金融的三个层次”详细分析，参见李耀东、李钧：《互联网金融框架与实践》，电子工业出版社2014年版，第189～196页。

[8]参见钱小平：“我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角”，载《法商研究》2018年第1期。

[9]参见徐汉明、张乐：“大数据时代惩治与预防网络金融犯罪的若干思考”，载《经济社会体制比较》2015年第3期。

[10]参见周光权：“积极刑法立法观在中国的确立”，载《法学研究》2016年第4期。

[11]参见劳东燕：“风险社会与功能主义的刑法立法观”，载《法学评论》2017年第6期。

[12]参见“张军讲述中国特色社会主义司法制度优越性”，载https：／／www.spp.gov.cn／tt／201910／t20191022_435455.shtml，2020年12月10日访问。

[13]高媛：“互联网金融犯罪刑法治理的完善研究”，载《延边大学学报（社会科学版）》2018年第1期。

[14]王勇：“互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向”，载《当代法学》2018年第3期。(www.xing528.com)

[15]陈伟、蔡荣：“互联网金融刑法规制的路径选择与展望”，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2016年第5期。

[16]参见张明楷编著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第7～8页。

[17]参见储槐植、何群：“刑法谦抑性实践理性辨析”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。

[18]简爱：“一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用”，载《法制与社会发展》2017年第3期。

[19]参见宋盈：“互联网金融刑法规制谦抑说之反驳——兼与刘宪权教授商榷”，载《学术界》2017年第7期。

[20]参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，具体阐释见“行政制裁”和“经济犯罪”部分内容分析。

[21]参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版。

[22]张明楷：“刑法学中的概念使用与创制”，载《法商研究》2021年第1期。

[23]［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第69页。

[24]参见郭研：“部门法交叉视域下刑事违法性独立判断之提倡——兼论整体法秩序统一之否定”，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第5期。

[25]参见吴镝飞：“法秩序统一视域下的刑事违法性判断”，载《法学评论》2019年第3期。

[26]参见欧阳本祺：“论行政犯违法判断的独立性”，载《行政法学研究》2019年第4期。

[27]王昭武：“法秩序统一性视野下违法判断的相对性”，载《中外法学》2015年第1期。

[28]参见王骏：“不同法域之间违法性判断的关系”，载《法学论坛》2019年第5期。

[29]王骏：“违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角”，载《法学家》2013年第5期。

[30]时延安：“刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义”，载《中国法学》2011年第2期。

[31]参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第142页以下。

[32]参见肖中华：“经济犯罪的规范解释”，载《法学研究》2006年第5期。

[33]参见许恒达：《法益保护与行为刑法》，元照出版有限公司2016年版，第2页。

[34]参见钱小平：“中国金融刑法立法的应然转向：从‘秩序法益观’到‘利益法益观’”，载《政治与法律》2017年第5期。

[35]参见管斌：“论金融法的风险维度”，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2012年第4期。

[36]参见李文泓：“关于宏观审慎监管框架下逆周期政策的探讨”，载《金融研究》2009年第7期。

[37]参见隋英霞、唐冰开：“互联网金融的监管分寸如何拿捏”，载《人民论坛》2019年第5期。

[38]参见冯果、袁康：《社会变迁视野下的金融法理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第356页。

[39]参见刘辉：“论互联网金融政府规制的两难困境及其破解进路”，载《法商研究》2018年第5期。

[40]参见徐汉明、张乐：“大数据时代惩治与预防网络金融犯罪的若干思考”，载《经济社会体制比较》2015年第3期。

[41]参见何松琦、周天林、石峰主编：《互联网金融：中国实践的法律透视》，上海远东出版社2015年版，第40页。

[42]参见刘宪权、金华捷：“论互联网金融的行政监管与刑法规制”，载《法学》2014年第6期。

[43]参见全威巍：“互联网金融刑法规制扩大化的反思与限缩”，载《河北法学》2021年第1期。

[44]参见马春晓：“中国经济刑法法益：认知、反思与建构”，载《政治与法律》2020年第3期。

[45]参见刘炯：“经济犯罪视域下的刑法保护前置化及其限度”，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期。

[46]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学　总论》（第1卷·犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社2005年版，第16页。

[47]［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，［德］埃贝哈德·施密特修订，何秉松校订，法律出版社2006年版，第6页。

[48]梅传强、张永强：“金融刑法的范式转换与立法实现——从‘压制型法’到‘回应型法’”，载《华东政法大学学报》2017年第5期。

[49]王利明：“民法要扩张　刑法要谦抑”，载《中国大学教学》2019年第11期。