电子证据证明力与法律冲突-证据调查与质证精要

证据能力是指证据资料在诉讼中允许其作为证据的资格，电子证据的证据能力能否为各国证据法所承认是一个难题。在普通法系国家证据能力被称为证据的可采性，存在着传闻证据规则、最佳证据规则与电子证据的冲突，在大陆法系国家的法律对于法律行为书面形式的要求还是与电子证据产生了冲突。

（一）传闻证据规则与电子证据的冲突

传闻证据规则是指在诉讼过程中原则上排斥将传闻证据作为认定案件事实基础的证据规则，根据该规则，只有知道某项事实的人的证言在法庭上陈述才能被采纳，普通法系调查证据采用交叉询问（cross_examination）制度，传闻证据使得无法对该证人加以反询问以担保真实性。而电子证据由于对数据资料进行了程序的传输与处理，而人们不可能对计算机进行反询问，即使对程序采取反向工程（reverse engineering，也称反向分析）也只能通过反汇编或反编译，获得一些汇编程序或高级语言源代码，来探求一个计算机程序的构想、原理或设计方面的信息，不能予以确定事实本身。故依照普通法系的传统判例和法理，计算机输出的书面材料是传闻证据而不能被采纳。

为了在诉讼中能采纳计算机记录作为证据，普通法系逐渐发展出传闻证据规则的例外。1968年英国制定的民事证据法（Civil Evidence Act）规定 “第一手”传闻证据可以采纳。可被采纳的计算机输出文件须来自使用者正常使用的计算机，在数据输入时，计算机运行良好，且文件所包含的信息是表述或来自输入计算机的数据。而该证据必须保证在整个重要的阶段计算机是在正常地运行，至少故障不会影响争议文件的产生或内容精确度。并且对计算机操作和向计算机提供信息负有责任的人，必须能够在审判时到庭并提供证据。

美国判例则发展出传闻规则的“业务记录例外”（Business Records Exceptions），只要业务记录的数据符合以下条件：数据所反映的内容是在进行正常的、规则的业务中形成的，并且是在业务完成时或稍后时输入的，即可被采纳。因此根据美国联邦证据规则的规定，计算机记录可否采纳不是取决于输入的形式而是取决于输入的环境。所以美国判例能援引这项传闻规则的例外，承认计算机输出文件可作为诉讼证据。

因此对于电子证据形式本身，传闻规则的障碍是可以克服的。但如果电子证据的提供者不能进行法律要求的适当的证明或者有证据表明计算机数据的不可信赖性，那么该电子证据就不能直接被法院所采信。

（二）最佳证据规则与电子证据的冲突

作为普通法传统上重要的证据规则之一，最佳证据规则要求当事人在诉讼中必须提出最佳的即最直接的证据材料，只有文书的原件才能作为书证被法院采纳。对于电子证据而言，其在计算机所存储的磁性介质中的电子形式数据才是原本，无法被人识读，提交这些原件也是不现实的，而计算机屏幕显示的数据以及输出的文件则是一种“抄本”，不是原件。根据最佳证据规则，电子证据也不能被采纳。(www.xing528.com)

英国法律规定：凡当事人能证明他无从取得正本时可以使用抄本证明正本的内容。英国法院援用该项例外作为采纳计算机输出文件的依据。美国法也可以援用美国联邦证据规则规定的“所有正本均丢失或损坏的，可以允许使用第二手证据”来采纳电子证据。

最佳证据规则对于电子证据例外的实质含义：从实现司法公正和效率出发，认为承认计算机记录为证据更有利于实现公正。所以数据如果储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或以其他可视方式的输出，若准确地反映了数据本身，则为“原件”。在2000年6月通过的美国《国际国内电子签章法》中就作了类似规定：若电子记录满足了准确性和可调取性即视为满足了原件要求。

（三）法律行为的书面证明方式与电子证据表现形式之间的冲突

对于法律文件或法律行为的书面形式要求，并不是民商法的独特要求，而是现代法律体系的普遍制度，无论是普通法系还是大陆法系都对书面形式有其普遍要求。如法国《民法典》第1341条规定，一切法律行为原则上都是必须以书面文件加以证明。在英国按照其历史上形成的“防欺诈法”，汇票、本票、海上保险合同必须以书面形式作为合同有效成立的必备要件。书面形式的含义随着社会经济与技术的不断发展，已经越来越多地引发了争议。而电子证据与传统纸质载体表现形式之间显而易见的差异，更是处于争议的中心地带，因此，对电子证据的书面形式要求是接纳电子证据的一个重要障碍。

在德国民法典中大多数合同都可以依当事人的意见而决定订约的形式，且商法典中对于商事担保则规定了形式自由原则，因此德国法律对于依照电子交易方式缔结的商事合同，在书面要求方面没有明显的法律障碍。而另一大陆法系的典型代表法国，则在《民法典》第1341条，关于一切法律行为须以书面形式成立的规定不适用于下列情况：“……第二，债权人无从取得书证。第三，存在书证的初步证据。”且法国《商法典》第109条规定“商事法律行为得采用一切证据方式来证明”。此外还存在着一些例外，允许当事人放弃“禁止使用证言”规则而不提出缺乏书面合同的抗辩。从上述这些规定来看，法国在电子交易时书面形式方面的法律障碍并不是不可以克服的。

综上所述，电子证据得以绕开“书面”形式要求的障碍，能在法律上和实务中获得更大的可能性与自由度，但因为电子证据是否归为“书面形式”、能否与书面形式证据获得平等的证据地位、能否适用同等的证据规则、是否符合防欺诈法的规定等问题未能解决，因而其效力处于不确定状态。因此要从根本上解决各国法律对电子证据书面形式要求的问题，需要通过鼓励当事人协议约定形式或是立法途径解决。