国际投资法：投资者类型及案例分析

（一）在国际投资协定（IIA）下的定义

大多数国际投资协定将对条约保护适用的“投资者”有一个定义。该定义通常包括自然人和法人以及其他实体（例如可能尚未成立的公司或其他组织）。以《印度—希腊双边投资协定》为典型：

“投资者”是指符合以下条件的与任何缔约方一国有关的：

1.依照其法律拥有该缔约方国籍的自然人；

2.法人或其他实体，包括公司、企业、商会和合伙企业，根据该缔约方的法律建立或以其他方式正当建立，并在该缔约方的领土内开展实质性的商业活动。^[79]

（二）在ICSID下的定义

ICSID 公约未使用投资者一词。相反，公约第25条（其中规定了关于谁可以援引公约的相关规定）是指作为东道国国民的人：

（1）中心的管辖权应延伸至缔约国与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。

（2）“另一缔约国的国民”是指：

（a）在当事方同意将该争议提交调解或仲裁之日以及登记请求之日，具有缔约国以外的他国籍的自然人……但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；

（b）在双方同意将争端提交调解或仲裁之日，具有作为争端一方任何缔约国以外的其他缔约国国籍的自然人，以及争端一方任何具有缔约国国籍的法人，而该法人受外国控制，当事方已经同意为本公约目的，应看作是另一缔约国的国民。

因此，根据ICSID公约，投资者可以是自然人，也可以是法人，就像大多数国际投资协定一样。因此，围绕谁是“投资者”的法律讨论并不是关于国际投资协定和ICSID公约如何相互联系的讨论，因为通常是关于“投资”的讨论。

不过，也不乏可能出现的问题。其中一个至今很少有仲裁庭涉及的问题是，一个非营利实体是否可以成为投资者。如果定义包括承认或否认非商业行为体为可能的“投资者”的具体措辞，则国际投资协定可直接回答这一问题。例如，德国-布隆迪双边投资条约第1.4条明确规定，“公司”包括：

任何法人以及任何具有或不具有法人资格的商业或其他公司或协会。无论其活动是否以利润为目的。^[80]

另一方面，《韩美自由贸易协定》的投资一章提到了投资的概念，其中包括“收益或利润”的动机，这导致一个组成审查住宅财产征用的仲裁庭怀疑该主张的可行性。^[81]如果没有这样的字眼，就可能有理由阻止这些人进入条约的争端解决机制。^[82]

另一个问题是受托人是否是“投资者”。在Blue Bank International v.委内瑞拉案中，^[83]Blue Bank是独立信托的受托人，间接持有两家委内瑞拉公司的股份。当委内瑞拉政府据称注销了持有这些股票的公司时，蓝色银行启动了投资者与国家之间的争端程序。然而，仲裁庭以蓝色银行本身只是受托人为由拒绝了管辖权。它本身没有进行投资，因此不能作为投资者提出申请。

在为仲裁目的确定谁是“投资者”时，出现的一个更常见的问题是，投资者是否具有提出申请所需的国籍。在下文中，这两类投资者中的每一类都将涉及国籍问题。

（三）投资者国籍

为了能够获得国际投资法的保护，投资者必须证明其是外国投资者。这意味着该个体在与争端解决程序相关的期间内具有本国国籍。^[84]对于ICSID 仲裁，投资者还必须证明其不具有东道国的国籍。这些“正面和负面的国籍要求”是累积的，因此缺乏任何一种都可能导致索赔失败。

在非ICSID 仲裁中，只适用国际投资协定（IIA）规则。这意味着通常没有负面的国籍要求。正面要求保持不变，受国际投资协定本身的规制。

1.个体的国籍

为能获得投资保护而确定个体的国籍并不总是一件简单的事情。一方面，国籍与居住地不同——居住在东道国的外国人可能仍然是投资者，即使他们享有永久居民的身份。^[85]国籍复杂另一个的原因是国籍的判断取决于国籍国本国的法律。鉴于国籍因素的多样性，在特定情况下确定适用的规则可能很困难。最后，公民身份与国籍在概念上界定上的关系并不总是明确。此外，投资者往往热衷于获得多国国籍。以下案例展示了确定投资者国籍的复杂性。

案例

Hussein Nuaman Soufraki v.阿拉伯联合酋长国^[86]

仲裁庭对求偿国的国籍法的信赖也适用于确定消极国籍要求。然而，在此，仲裁庭谨慎地将公民身份与国籍证明文件认定为证据而不是求偿权国籍的定案根据。

案例

Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v.阿拉伯埃及共和国^[87]

2.双重国籍

ICSID的消极国籍标准支持着争端解决的一般国际法结构，即公民只能在国内法院对其本国政府提出申请。^[88]根据一般国际国籍法，有一个“有效国籍”的检测，用以确定对拥有多个“国籍”的个人的国际管辖权。1955年国际法院对Nottebohm 案（列支敦士登诉危地马拉）的判决明确指出，虽然国家可以根据自己的条件对个人提供国籍，但当这种补助成为国际争端的主题时，其他国家有可能拒绝承认国籍这种情况下，国际决策者将根据国际法决定是否承认国籍。

在Nottebohm 案中，Nottebohm 具有德国国籍，在危地马拉生活了30 多年，危地马拉政府于1943年将他因为战争措施驱逐出境。1939年获得列支敦士登国籍后，他向列支敦士登申请外交保护，以抗议将他驱逐出境。危地马拉拒绝承认列支敦士登对Nottebohm 的保护，认为他与该国没有实际联系。国际法院同意，并指出：

因此，在国际层面承认的与国籍有关的性质，与国际法规定给予本国国籍的规则完全不同。原因是，到目前为止，由于人口状况的多样性，无法就有关国籍的规则达成任何一般性协议，尽管后者的性质影响到国际关系。有人认为，使这些规则符合不同国家不同的人口状况的最佳办法是将这些规则的确定留给每个国家的权限。另一方面，一国不能声称其制定的规则有权得到另一国的承认，除非它的行动符合这一总目标，即使国籍的法律联系符合个人与以保护公民而不受其他人伤害的国家的真正联系。^[89]

尽管在国际法上有着坚实的基础，但有效国籍标准迄今在ICSID 案件中没有得到太大的推动。

在Soufraki案中，被申请方提出一个论点，即仲裁庭应根据投资者的有效或主要国籍调查双重国籍的国籍问题（第42段）。仲裁庭没有这样做，因为它发现申请方根本没有必需的国籍（第46段）。Siag案仲裁庭也面临这样的主张，拒绝适用这样的检验：(www.xing528.com)

198.仲裁庭同意Champion Trading案ICSID 仲裁庭的裁定，即根据第25条设立的制度没有为主要或有效国籍的检验留出空间。但可以肯定的是，如果这是一个外交保护案件，就可以不同角度进行主张，但各方已同意根据《ICSID 公约》解决争端，并且公约规定了确定管辖权的特定制度。关于外交保护领域的个人国籍的国际法的发展，包括，例如，在国籍要求方面体现出了更大的灵活性，但出于利益考量，《ICSID 公约》下的具体制度与BIT 双边条约中的条款应当限制此类灵活性。

199.这不是申请方试图主张某一国籍以提出主张声明但该国籍无效的情况。也不是由一国确定该个人国籍则他国不能主张其国籍的情况。该案件涉及一国通过其国内法的适用，不再将该个人视为其国民。在这种情况下，申请方称，根据埃及国内法他们丧失了埃及国籍，因此他们根本不是双重国籍。在Champion Trading 案中，申请方声称，应当适用有效国籍的检验作为可供选择的管点，基于根据埃及国籍法，他们非自愿地获得埃及国籍，同样双重国籍也是如此的结论。仲裁庭认为，在这种情况下，甚至不必考虑这种可能性，因为根据埃及法律，申请方在《ICSID 公约》规定的相关时间点内没有埃及国籍。

201.仲裁庭认为，本案不存在关于国籍方面可能超越埃及国内法适用的国际法原则的情况。这样做涉嫌由仲裁庭实际上非法修改双边投资条约和国籍法的条款。

然而，仲裁员Francisco Orrego Vicuña在Siag案件的部分反对意见中强烈要求在确定国籍声明时检测有效性。由于管辖权甚至是“强制法”类似的投资仲裁国籍的特征，投资者“挑选”国籍的机会源于投资者拒绝审查投资者与其声称东道国之间的真实联系是不公平的。Orrego Vicuña得出结论：

最后，我认为，就投资而言获得黎巴嫩国籍的整个问题实质上是人为的。投资是作为埃及公民做出的，这一事实各方没有质疑，投资者有效地保留了与该国的所有联系，他希望保留埃及国籍，然后宣称自己已成为黎巴嫩国民并失去了埃及国籍。但却没有依据埃及和黎巴嫩之间的现有双边投资协定下而是在与意大利的双边投资协定下提出主张，意大利与投资者的联系最遥远。

这不是国际法或《ICSID 公约》可能的意愿，这也不是埃及表达同意的可能的含义，或者埃及的国籍法的含义。^[90]

ICSID的消极国籍要求显然排除了母国-东道国双重国籍的投资者。然而，阻止投资者提出申请的关键因素并不是国籍的双重性，而是其拥有东道国的国籍。根据国际法的一般要求，即个人在国家法院可以对本国政府提出索赔申请，但这似乎没有引起对这一原则的辩论。

然而，在投资仲裁中继续出现双重国籍问题，仲裁庭继续改进其做法。这是因为在ICSID 之外，双重国籍问题可能与母国和东道国国籍有关的问题略有不同。条约不得严格禁止拥有母国国籍的双重国籍。一些条约，如多米尼加共和国-中美洲自由贸易协定（DR-CAFTA）关于投资的一章，将通过允许持有东道国国籍的投资者（只要“主要和有效的”国籍是母国国籍）来限制仲裁庭的管辖权。在这些情况下，界定什么是主要的有效国籍成为决定属人管辖权的关键法律问题。这可以从国际习惯法的角度来看待。

案例

David Aven et al.v.哥斯达黎加共和国^[91]

仲裁庭驳回了滥用权利的指控，审查了投资的时机、索赔的时机，并认定Aven利用美国国籍不仅是为了获取条约的争端解决条款。

讨论仲裁员Vicuña的异议促进了有效的国籍测试，作为防止购买国籍的保障，指出“当代国际法对方便旗的使用表示了极大的关切，无论是在海上运输、渔业或任何其他事项上”。对海上标志的担忧与投资者对母国主权的担忧有何关联？虽然方便旗通常与较低的监管标准、不严格的执法和对变相犯罪活动的担心联系在一起，但投资者在争端解决中购买国籍通常仅限于诉诸国际仲裁程序。

1.除了有效性测试之外，Siag的异议还提出了反对管辖权的另一个原因：禁止反言。禁止反言是一种基于衡平法的主张，禁止一个人利用其所犯的错误。埃及提出的不容反悔的要求声称，Siag在对埃及提出申请时不应否认他的埃及公民身份，因为他在投资过程中正是依靠这一公民身份获得利益的。在这方面，埃及也未能说服大多数人。仲裁庭采纳了一种禁止反悔的观点，即要求投资者在使用其国籍方面表现出不诚实，以阻止其否认其国籍。^[92]由于Siag没有否认他利用其假定国籍从中获益，而且后来才发现他失去了埃及国籍，因此大多数人认为他没有恶意。^[93]

2.公司的国籍。虽然为保护投资者，自然人的国籍规则可能十分复杂，但到目前为止，根据国际投资协定，大多数投资者实际上都为公司。法人还必须具有投资母国国籍，而不是东道国国籍。

公司国籍的确定往往比个体更难。这是因为国籍可以有许多可以依据的理由。由于没有关于公司国籍的国际习惯法规则，相关标准通常由条约术语规定。在国际投资协定中，以下单独或组合的要件可构成国籍主张的基础：

注册地或依法设立地；

主营业务所在地；

实际经营活动地，显示投资者与东道国之间具有联系；

公司主要利益集中地。

例如，瑞士—印度双边投资协定将“投资者”的定义包括公司，根据缔约方的法律设立并在同一缔约方的领土内从事实质性业务活动^[94]——成立和实际经营联系的双重要求。瑞士—智利双边投资协定的限制性更强，需要对法律设立、所在地和经济联系进行三重检测。^[95]

此外，同一国际投资协定可能对不同的当事方适用不同的国籍定义。^[96]当被申请方根据申请方的国籍对仲裁庭的管辖权异议时，同样是质疑投资者国籍的法律问题——公司是否为投资者母国的国民，并且不是东道国的国民？然而，作出决定所依据的法律通常是相关的投资协定而非国家法律。

案例

Alps Finance and Trade AG v斯洛伐克共和国^[97]

公司国籍的确定会因援引有关公司实际控制者的观点而受影响。但是，如果公司是条约中的“投资者”定义唯一列出的因素，仲裁庭就会忽略此类争议，而只对条约条款进行严格的文本解释。

案例

Tokios Tokelés v.乌克兰^[98]

讨论

1.假设Siag先生被裁定已经放弃了埃及国籍，尽管他在获得埃及护照方面受益于其投资建设，或许投资仲裁庭应更广泛地考虑有效或主要国籍的原则。在此基础上哪些要素可以用来做出判断？参见《牛津国际投资法手册》（Peter Muchlinski，Federico Ortino和Christoph Schreuer主编，2008年版）第49章和72章第4节中的Engela C.Schlemmer所著的“投资、投资者、国籍和股东”部分。

2.虽然通过合并进行的条约挑选是允许的，但当投资者纯粹出于税收或双边投资协定的原因依靠“母国”时，母国与东道国可能并不想这样。因此，一些双边投资条约通过包括拒绝利益条款来限制这种做法。例如，《能源宪章条约》（ECT）第17（1）条规定了拒绝利益条款：

每一缔约方保留拒绝优势的权利，根据：（1）如果第三国的公民或国民拥有或控制该实体，并且该法人实体在其建立的缔约方领土内没有实质性的商业活动。

拒绝利益条款可适用多要素检验国籍替代。特别是“经济活动”要素，在功能上等同于拒绝利益条款。例如，瑞士和中国之间2009年的双边投资协定规定了以下要素：

“投资者”一词是指任何缔约一方关于……（b）法人实体，包括公司、社团、商会和其他组织，即设立或以其他方式根据该缔约方的法律组建并具有经营地，同时在同一缔约方境内的开展实际经营活动。^[99]