非法征收：国际投资法对补偿的规定

（一）非法征收的构成

如上述强调，国家有征收外国投资者的权利。然而，征收必须遵守条约中规定的条件，通常是：为公共目的、按照正当程序、非歧视地、并且抵制补偿。

如果东道国的征收不符合条件，行为违法，征收即为违法的。这种非法性的主要后果是损害的程度不同于合法征收的措施。

（二）非法征收的补偿标准

大多数国际投资协定的征收条款都规定了适用于合法征收的条件。因此，条约中规定的补偿水平只适用于东道国对其法律行为的义务。当一个国家采取非法行为时，规定合法补偿数额的条约准则将不再适用。相反，关于赔偿的一般国际法规则成为衡量国家对投资者义务的标准。

（三）国家不法行为的补偿的基本措施

国家补偿侵害个人义务的基本措施被广泛承认为习惯法。关于这一基本规则的经典陈述由常设国际法院于1928年的Chorzòw 案中发表。

案例

The Factory at Chorzòw（德国v.波兰）^[52]

资料

《国家对国际不法行为的责任条款草案》^[53]

第三十四条 赔偿方式

对国际不法行为造成的损害充分赔偿，应按照本章的规定，单独或合并地采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。

第三十五条 恢复原状

在并且只在下列情况下，一国际不法行为的责任国有义务恢复原状，即恢复到实施不法行为以前所存在的状况：

（a）恢复原状并非实际上办不到的；

（b）从恢复原状而不要求补偿所得到的利益不致与所引起的负担完全不成比例。

第三十六条 补偿

1.一国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害，如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿；

2.这种补偿应该弥补在经济上可以评估的任何损害，包括可以确定的利润损失。

第三十七条 抵偿

1.一国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失，如果这种损失不能以恢复原状或补偿的方式得到赔偿；

2.抵偿可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉，或另一种合适的方式。

3.抵偿不应与损失不成比例，而且不得采取羞辱责任国的方式。

这些条款规定的是对国家“不法行为”的赔偿措施。在投资法中，征收的“不法”行为称为“违法”。因此，国家在没有正当程序的情况下，在征收过程中不考虑公共利益，或者不向投资者补偿的情况下，有歧视性地征收财产的，有义务向投资者赔偿：从理论上讲，返还财产，或者如果不可能，在经济上补偿投资者，以消除非法行为的影响和/或提供让对方满意的措施。投资仲裁庭很少对国家责任条款规定提出质疑。但是，一个投资仲裁庭提出仲裁庭没有权限命令国家将实际财产归还投资者。在Sistem Muhendislik v.吉尔吉斯共和国案中，^[54]裁决引自Chorzòw 工厂，并立即指出：

仲裁庭是否有权命令一个国家将被征收的财产归还原主，这是值得怀疑的。无论如何，恢复被征收财产显然不再是在征收案件中的主要司法补救办法，即便曾经是这样。货币补偿是一种正常的救济方式，其作用正是“代替恢复”。^[55]

违法性的裁决对投资者从东道国获得的实际款项有什么影响？从国际法委员会关于赔偿的规则来看，大多数作者和仲裁庭都承认，被非法征收的投资者得到的补偿将高于被合法征收的投资者得到的补偿。^[56]金额上的差异不是基于惩罚性的理由，而是因为赔偿数额包括预期的未来利润、任何相应损害赔偿金以及投资的当前价值。在西门子AG v.阿根廷案中仲裁庭总结到：

条款草案所规定的补偿与Chorzòw 工厂案中的准则和条约第4（2）条之间的主要差别是，前者中补偿必须考虑“经济上可评估损害”或“消灭所有违法行为的后果”，而不是补偿条约规定下“相当于被征收的投资的价值”。在国际习惯法中，西门子不仅有权获得其企业在2001年5月18日（被征收之日）的价值，而且有权获得截至本裁决之日为止企业获得的任何更大的价值，以及任何相应的损害赔偿金。^[57]

Funnekotter v.津巴布韦案^[58]的裁决阐明了适用国际习惯法关于不法行为的标准和法律征收的双边投资条约标准的不同结果。在这个案件中，津巴布韦征收了申请方的农场，并拒绝向他提供补偿，这与上文讨论的Mike Campbell情况类似。在发现津巴布韦有歧视性地征收后，仲裁庭继续提出政府所相应负担的款额：(www.xing528.com)

108.由仲裁庭来确定应由申请方承担的损害赔偿。在这方面，津巴布韦认为损害赔偿必须按第6（c）条的规定计算。对他们来说，申请方认为第6（c）条规定的补偿标准是适用于合法征收的标准。与此相反，在非法征收的情况下必须根据国际习惯法计算应得到的补偿，如同在Chorzòw 工厂案中由国际常设法院作出裁决。

109.在这种情况下，常设法院对合法征收和非法征收做出了区分。它认为，在合法征收的情况下，所遭受的损害必须通过在征收时“支付公平的补偿”或“被征收物的公正价格”加以补救。相反地，它决定，在非法征收的情况下，国际法规定以整数偿还，或在可能的情况下，在作出裁决时以等值货币偿还。

110.近年来，关于这一区别一直存在一些争论。伊朗—美国索赔仲裁庭在1987年Amoco案中指出，尽管Chorzòw 工厂案“已有近60年的历史，但这一判决被广泛认为是对该领域适用原则的最权威的揭露，至今仍然有效。”最近，国际投资争端解决中心的一个仲裁庭也有类似的观点，认为双边投资条约的补偿标准仅仅适用于合法征收，而这些标准“不能用于确定非法征收情况下应支付的损害赔偿问题”。然而，相反的观点也被提出，判例法在这方面并不是十分清楚，特别是在缺乏补偿的情况下。

111.正如伊朗—美国索赔仲裁庭在Amoco案中指出的，“显然，被征收企业的价值并不因征收的合法或非法性而变化……不同之处在于，如果征收是合法的，则剥夺时的价值是补偿的计算和补偿的限度的依据，而如果征收是非法的，则该价值只是或可能只是应支付的赔偿的一部分。”总的来说，正如同一仲裁庭在Phillips Petrolem 一案中所述，“合法与非法征收的区别……只与两个可能的问题有关：自征收之日起至作出司法裁决或仲裁裁决之日止，是否可裁决归还财产以及是否可因财产价值的增加而裁决作出补偿。”

112.在本案中，双方最终都排除了对被征收农地进行返还的可能性。此外，并没有指称这些农场的价值在征收之日与裁决颁布之日之间有所增加。因此，区分合法征收损害赔偿计算与非法征收损害赔偿计算的主要不同点不在这里讨论。^[59]

“让投资者成为整体”规则的结果是，非法征收的补偿水平通常高于东道国必须支付的合法征收的补偿水平。这是因为，首先，相应的损失可以包括在计算中。其次，估价的日期评估不同：对于一项合法征收，资产的价值自征收之日起计算；对于非法征收，日期一般为裁决之日的价值。这使得被非法征收的投资者可以从任何投资价值征收后的增值中获得好处。在价值增长显著的地方，差异可能是巨大的。

ADC v.匈牙利案的仲裁庭审查了仲裁庭传统解决此问题的方法：

496.在有关国家征收外国所有的财产的已裁决案件中，本案几乎是独一无二的，自征收日（2002年1月1日）之后的投资价值已大幅上升，而适用Chorzòw 工厂标准的其他仲裁均无一例外地涉及监管干预后投资价值下降的情况。正是由于这个原因，各仲裁庭对赔偿标准的适用导致使用征收的日期作为评估损害赔偿的日期。

497.然而，现在在特殊的Chorzòw 工厂案标准的适用情况下，要求估价的日期应是裁决的日期，而不是征收的日期，因为把申请方置于好似没有发生征收时的同等地位是必要的。这种方法并非没有支持。在Chorzòw工厂一案中，国际常设法院表示，损害赔偿“不一定限于被剥夺时承诺的价值”……值得注意的是，欧洲人权法院已将Chorzòw 工厂案适用于与本案类似的情况，以补偿被征收方在法院作出判决时享有的较高财产价值，而不是它在早些被剥夺时候那么低的价值。在Papamichalopoulos v.希腊案（1966年）中，希腊政府在1967年征收了未经修缮的不动产，目的是为希腊海军人员建造住房。1933年，法院认为“申请方实际上以与他们和平享受权利不相容的方式被征收”。在救济阶段，法院做出了裁决：

“这种剥夺的不法性不可避免地影响到被申请方国家所欠赔偿的标准，因为合法征收的金钱后果不能同非法征收的金钱后果相提并论”。

然后，法院总结了经常被引用的Chorzòw 工厂案的一段话：

“在本案中，申请方被裁决的补偿不限于他们1967年被海军占领时的财产价值……为此，法院已请法院任命的专家也来估计所涉土地的目前价值”。

法院下令归还土地，包括所有的建筑和希腊海军在这期间进行的其他改进……

498.此外，Texaco Overseas Petroleum Company v.阿拉伯利比亚共和国案（53ILR 第389 段）独立仲裁员Dupuy 引述了若干当局关于在Chorzòw 工厂案中所列的关于恢复原状原则的边界。Dupuy特别引用了国际法院前院长Jimenez de Arechaga的观点，他写道：

“正如常设国际法院所述，赔偿的先决条件是‘与实物返还所承担的价值相对应的支付金额’，对其范围有重要影响。由于货币贬值和司法执行方面的拖延，征收财产在作出司法裁决的时候的价值可能高于违法行为时的价值。由于货币补偿必须尽可能类似于归还，因此必须以补偿支付之日的价值为标准。”

499.基于上述理由，仲裁庭的结论是，它评估被申请方将向申请方支付的补偿应按照Chorzow 工厂案的标准。例如，申请方应获补偿截至仲裁庭于2006年9月30日本裁决作出之日所征收投资的市场价值。

Kardassopoulos v.格鲁吉亚案的仲裁庭肯定了让投资者从财产价值的任何增长中获益的理由，但它强调，即使是非法征收的情况下，为“让投资者完整”而提供补偿，也不能导致过度补偿。此案中的争议是由格鲁吉亚能源行业的早期投资者提出的。随着行业发展，政府开始依赖于除申请方以外的供应商来确保在该地区的经济和战略地位。因此，投资被征收，但在某种程度上违反了正当程序。这部分讨论是具有教育性的：

512.在本案中，显然已不可能再进行恢复原状。因此，仲裁庭必须确定欠Kardassopoulos先生的补偿数额。

513.从上面的案例中可以看出，在国际习惯法补偿标准允许较高的补偿时，必须有一个事实基础来给予这种较高的补偿。此外，任何这种补偿必须衡量所遭受的损害，而不是对被申请方施加惩罚性损害赔偿。

514.在某些情况下，对非法征收的全部赔偿将要求仲裁庭自仲裁裁决作出之日作出损害赔偿。如果能证明申请方应处于没有征收，保留其投资的情况下，对征收日和裁决日之间获得的价值可适当予以补偿。然而，由于本文所述的原因，这些仲裁的事实并非如此。

515.在1995年格鲁吉亚确认申请方的权利，记录上的证据表明，申请方可能会出售他们在GTI的股票给AIOC（或者AIOC的成员）。申请方似乎承认这一主张，尽管他们辩称这是一种保守的方法……然而，这正是他们在与Velt Energie和United Perlite谈判时所寻求的结果。虽然申请方可能宁愿以某种身份继续维持这个交易，但记录证实，如果能够获得公平的价格，出售他们在GTI项目中的股份将是完全可以接受的结果。

516.此外，不管申请方的优先保留某些在Gachiani-Supsa管道的利益，Adams先生的口头证据表明，AIOC的股东可能会把利益的存在视为一种刺激，因为在该财团的规模中，AIOC 是一家非常小的公司，而且没有任何技术专长，他们会寻求在收购过程中进行谈判，而不是合作……这得到了两个行业专家Beazley先生和Effimoff先生的证实，他们表示，如果格鲁吉亚政府确认GTI的权利，AIOC可能会寻求与Tramex谈判，并直接购买其在GTI的权益。

517.因此，仲裁庭认为，计算Kardassopoulos先生承受的损害赔偿的适当补偿标准是截至1995年11月10日的早期石油权利（包括出口权利）的固定资产净值。虽然这是在第178号法令实施征收之前，仲裁庭认为，根据本案的情况，它必须从第477号法令通过的前一天起对Kardassopoulos先生的投资进行估价，以确保得到完全的赔偿，并避免由于国家行为导致财产被征收而造成任何价值减少。实际上，这笔补偿是Kardassopoulos先生本应得到支付的数额，因为被申请方有义务在征收申请方的投资后立即执行补偿程序。^[60]

但是，如果投资的价值在征收期间和裁决期间下降，仲裁庭可以按较高的价值裁决。

讨论

1.国家责任条款的赔偿规定作为适用于所有国家的习惯规则得到广泛承认。但是，它们可以被特定的条约语言所覆盖。因此，如果当事方作出这样的选择，国际投资协定的条款即使在错误征收的情况下也可以限制向投资者支付的补偿的数额。

2.在一个合法征收的情况下，投资价值的增加将会给补偿的数额带来何种影响？投资者是应当按征收的投资收受价值还是按仲裁庭作出裁决的日期收受？

3.虽然关于国家征收外国财产的法律是国际投资保护研究的核心，但由于其悠久的历史，征收法律在一般国际法（作为对待外国人的问题）和人权法（作为财产权的问题）中也得到了很好的发展。上述重点是在一个投资问题的保护上，但鼓励读者进一步深入研究其他方面，注意他们如何互相作用，如何与国际经济法发生作用。例如，Borzu Sabahi和Nicholas J.Birch的《在国际投资法和比较公法的征收补偿的比较》（Stephan W.Schill版，2010年版第755 页）；Jeff Waincymer的《征收中财产权和人权的平衡》，《国际投资法和仲裁的人权275》（Pierre-Marie Dupuy 和Franceso Francioni和Ernst-Ulrich Petersmann版，2009年）