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投资者权益计算方法及补偿标准

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:即使在仲裁庭评估非法征收的补偿数额时,被征收利益的价值是计算补偿数额的起点。此外,如果一项投资出现亏损,投资者有可能根据净投资而不是根据支付意愿、账面价值或折现现金流量法提出其权利要求。投资者增加其未来利润有关的成本将从仲裁庭的价值决定中扣除,这种源于未来进一步投资的价值将会达到一个东道国立即支付给投资者的贴现付款款额。

投资者权益计算方法及补偿标准

国际投资协定要求被征收的投资者获得一定数额的补偿。在计算经济补偿中,东道国和仲裁庭需要赋予投资以价值,当投资者收到的数额与它失去的财产或权利的价值有关时,适用的条约标准是否是“充足的”“全部的”“适当的”或保持开放的。即使在仲裁庭评估非法征收的补偿数额时,被征收利益的价值是计算补偿数额的起点。

在一个竞争市场中,价值以购买者愿意给予出售者的价格和出售者愿意接受的数额为基础(需求曲线与供给曲线相交的点)。所以,一项投资的市场“价值”可以被视为买方为该投资支出的价格,即“支付意愿”。

尽管应用支付意愿测试的方法表面上很简单,但投资仲裁庭并不经常使用它。这是因为估值支付方式的意愿取决于(1)市场和(2)一个有意愿的购买者。在财产被征收的情况下,这两个因素中的一个或两个都可能缺失。潜在的市场缺乏可能是投资领域竞争受限的结果,无论是监管方面的还是“自然的”。供水、邮政等公共垄断;重工业基础设施,如采矿业;或者银行等受到高度监管的行业在一定程度上减少了潜在的竞争者的数量,以至于有关该服务市场的讨论虚化。此外,征收会消除任何买家购买资产的意愿,从而破坏投资的“市场价值”。由于知道国家将拥有该房产的所有权,没有买家愿意支付反映投资获利潜力的价格。许多条约通过包含术语回避了这个问题,即用这些术语对征收发生前一天的投资进行了估价。然而,这种分析的高度假设性质在很大程度上降低了它对仲裁庭的吸引力

因此,在进行估价时,仲裁庭除了当事方的论点外,往往没有很多证据。虽然国际投资协定经常要求按照投资的“公平市场价值”水平进行补偿,但它们很少具体规定仲裁庭应如何确定这一价值。因此,仲裁庭必须自行决定(或使用专家意见)如何评估被征收的财产或权益。

估值并不是基本的法律活动。一位著名的学者称,与确定补偿的适用标准相比,这是一个“次要问题”,[96]然而这是一个投资者和东道国都非常感兴趣的问题,许多页的权利要求、答复和解释性裁决都致力于此。因此,下文将阐述仲裁庭使用的估价基本方法的一般性质。一项展现出仲裁庭在选择可能的方法时所考虑因素的裁决将说明这种选择如何影响裁决。

(一)账面价值

也许最简单的估价方法是看投资的账面价值或税值。账面价值是投资的资产与负债在其财务记录上的差额。一个会计数字,密切地反映了一个公司的实际现值。它不包括任何可能的将来的利润或损失,这使它成为一种令人满意的方法来计算因为征收一个活跃和盈利的企业的有形资产而需给付该合法投资者的补偿金额。[97]

LIAMCO v.利比亚政府案[98]的裁决运用账面价值分析方法确定了被征收油井、邮轮中的油、办公用品和其他设备的“公平公正”补偿总额。非常具有计算性的是,仲裁庭分别列出了每一项流动资产的价值,通过“折旧、损耗和摊销”降低了固定资产的面值,然后将这些总额相加。

流动资产和固定资产的总价值为16 148 768美元。必须通过所得税、附加税和补充缴纳额总计2 266 091美元的流动负债来减少,使全部实物资产净值为13 882 677美元。

上述估值代表了LIAMCO 公司在上述资产中所持25.5%权益的市值。这一价值是根据该公司账簿和记录中显示的仅70口井的原始成本计算的,并通过应用适当的国际中东建设指数对施工成本的变化进行了调整。[99]

(二)净投资/成本

以净投资为基础来评估一项投资,需要计算投资者在建立其投资上花费了多少,而不是着眼于当前或未来营利的可能性。因为它是基于过去的支出,申请方可以相对肯定地证明补偿数额水平,而不受目前的市场条件或对未来变化的预测的影响。因此,这是仲裁庭适用的一种高度客观的方法。

此外,如果一项投资出现亏损,投资者有可能根据净投资而不是根据支付意愿、账面价值或折现现金流量法提出其权利要求。虽然其他每一项都不会产生支付的结果,但只要投资者确实对投资做出了财政贡献(投资定义的同义反复),她就有权收回这些支出。

案例

Metalclad Corporation v.墨西哥[100]

(三)现金流量贴现

现金流量贴现价值评估方法考虑到投资未来可能的利润。投资者增加其未来利润有关的成本将从仲裁庭的价值决定中扣除,这种源于未来进一步投资的价值将会达到一个东道国立即支付给投资者的贴现付款款额。因此,这种方法非常类似于支付意愿的衡量办法,具有避免需要一个自由市场或意愿买家的额外优势。受仲裁庭欢迎的是,对盈利投资的现金流贴现方法估值一般会超过其账面价值和净投资价值。

案例

Amoco International Finance Corp.v.伊朗[101]

当用现金流贴现方法计算公平市场价值,仲裁庭不仅合计项目的资产和未来利润,而且还必须减去长期经营企业所涉及的成本。当然,经营成本也包含在内,但资本投资的成本、折旧、任何需要的特别出资、版税以及税收也包含在内。

一旦确定了净现金流,确定现金流贴现法补偿的下一个关键因素是计算合适的贴现率。记住,贴现率是用来降低资本资产的价值的,为了估计假设的有意愿买家愿意为未来盈利机会支付多少。虽然这主要是经济学家要做出的评估,但也存在法律问题。在接下来的案例中,仲裁庭必须考虑一个被称为“征收风险”的国家风险的特定方面是否应包括在一个已被征收的项目的贴现率内。“征收风险”指的是某一特定东道国将征收一项投资的可能性。

案例

Venezuela Holdings v.委内瑞拉玻利瓦尔共和国[102]

(四)其他方法

1.“所有相关情况”

虽然经常使用上述计价方法,但仲裁庭也可以使用其他计价方法。其中的一种在下述案例中被仲裁庭适用。也有仲裁员谈到要审查“所有相关情况”,来计算应向原告支付的补偿。

案例

Compañìa del Desarrollo de Santa Elena SA v.哥斯达黎加[103]

2.重置价值/同等销售额

另一种评估投资损失的可能方法是确定取代被征收财产的必要数额。如果申请方或东道国能够证明征收时类似资产或设备的成本,则可以根据这些重置或替代成本计算公平市场价值从而提出权利要求。

Amoco国际金融仲裁庭简要提出了这种方法的优点和缺点:

257.同样,评估被征收财产的另一种方法是使用重置成本,申请方立即计算出Khemco工厂的重置成本约为1.1亿美元,Amoco的份额为5 500万美元。申请方认为这种方法是不合适的,因为它与资产的盈利能力无关。就被申请方而言,他们没有对另一方提出的数字提出异议,但否认重置费用在本案中的关联,因为没有资产被重新获取的问题。这种反对意见显然混淆了两个问题。被征收的所有权人对其将获得的作为其资产被征收补偿的数额,进行再投资的意图,对确定所遭受的损失的衡量标准并不重要。[104]

如果仲裁庭决定考虑这种方法,它的主要努力必然是评价当事方“专家”意见的相对强弱。SEDCO 的仲裁员坦率地表示:“……仲裁庭不能轻易评估财产评估的实质内容,但它可以评价在评估下假设的法律和事实充分性。”[105](www.xing528.com)

(五)关于公平市场价值的真相

如上所述,各种估值方法都是执行非法律分析的法律工具。从这个意义上说,这并不是令人满意的。一个仲裁庭对计算被征收投资的“公平市场价值”的有用性的反应,恰如其分地抓住了这种潜在的失望。

案例

Sistem Muhendislik v.吉尔吉斯斯坦共和国[106]

讨论

1.对违法行为补偿的习惯法要求向任何已裁决的款项支付利息(ASR第38条)。大多数国际投资协定也具体规定,从征收之日起至支付之日,应就本协定范围内(即合法征收)的征收补偿支付利息。例如,《能源宪章条约》第13.1条;《北美自由贸易协定》第1110(4)和(5)条;《德国双边投资条约范本》第5条。如果东道国不立即支付补偿费用,利息支付就会变得很重要。例如,Sedelmayer裁决金额略高于800万美元,利率为10%。考虑到俄罗斯拒绝支付的原因是15年前的征收,俄罗斯目前欠投资者的债务中很大一部分是利息。

2.在评估损害时,是否应考虑申请方自己对非法征收造成的损失所作的贡献?RosInvest v.俄罗斯案的仲裁庭解决这个问题的方法如下:

666.申请方自己承认,这家公司专门从事“在市场低迷时期购买股票,同时判断市场对过渡事件是否过度反应,低估公司的基础资产。”(第6段C-I)仲裁庭认为,他可以接受申请方的主张,即在市场实际上对过渡事件反应过度、股价低的离谱的时候进行了投资,但他不能简单地接受申请方声称的关于未来投资价值发展的乐观预期。

667.虽然很难对购买时的“真实价值”做出评估,但被申请方的观点是,Yukos公司股票的市场价值反映了Yukos作为一家有生存能力的公司不复存在的可能性,这一观点貌似是可信的。被申请方已确定这一点,并且申请方的证据也支持这一观点,即公众和投资者可获得的关于破产程序、法庭程序和YNG 拍卖可能出现的结果的信息是,Yukos公司将不再作为一个有生存能力的公司而存在——不论这些程序的合法性或其他方面如何。事实上,在申请方第一次和第二次购买股票之前,Yukos就已经宣布,他很可能在2004年底前破产。

668.申请方对Yukos的股票进行了投机性投资。仲裁庭在裁定损害时必须考虑这一点(如有的话)。

669.尽管仲裁庭可能引导陷入危险的境地,通过试图将自己的经济评估放入包含在道琼斯指数报告和LECG 报告中各自的经济专家意见中,然而,仲裁庭发现这些报告足够详细和清晰,使其得出关于有争议的估值的结论。仲裁庭发现被申请方的就补偿提出的意见书更具说服力。LECG 报告中的方法(在该报告中称为“如果没有”方法)没有充分考虑申请方的投资性质,而且申请方作出了符合申请方和Elliott Group做法的投机性投资。

670.申请方承认“一些投资最终证明是有利润的,而另一些则不是,投资者在进行投资时可能被假定了解市场风险。”(第6段C-I)考虑到这项投资的这一基本性质,仲裁庭认为,任何基于事后分析而对申请方的投机给予一定数额的赔偿都是不公平的。仲裁庭不能对一项投资及其回报收益作出最乐观的评估。申请方要求仲裁庭不仅要实现和实施Elliott Group的“低买高卖”战略,而且要更进一步应用具有当今价值的最佳案例的近似值。仲裁庭认为道琼斯指数报告正确标识,在申请方购买股份法定所有权的时间点,市场已经考虑到俄罗斯联邦的措施的影响以及Yukos公司(盈利)任何对于超出这些措施实施的忍耐的可能性。[107]

3.仲裁庭应当怎样确定一个确实没有市场的财产的“公平市场价值”?许多商业活动的发生并不是局限于过去所谓的“非市场经济”中进行的交易,而是在没有众多买卖双方自由交易的情况下进行的。Amoco v.伊朗案[108]的仲裁庭强调裁决作出引起的困难:

为了评估合法征收资产时应付的补偿,显然,市场价值是最好的标准,因为当一个市场存在同一或类似资产时,它也是最客观和最容易确定的。即当这样的资产成为连续的自由交易流的对象时。

另一方面,当一个开放市场不存在被征收资产或者与之相同或类似的货物时,至少可以说,市场价值是一个模糊的概念(用“误导”一词可能更准确)。在这种混合交易的情况下可以观察到这种情况,因为这种交易比较少见,而且总是个别化的,且受到特殊情况和动机的推动,例如与大公司有关的交易,而这些公司的股票并没有在证券交易所交易。在这样的环境下,参照市场价值为了确定征收情况下的补偿不可避免地会导致越来越多的假设,因为有必要对假设的意愿买方和假设的意愿卖方在进行公平的谈判时最终同意的价格进行推测。由于被征收资产的所有者通常不是一个意愿出售资产的人,这样的猜测就更加虚假了。

事实上,市场的缺乏导致客观市场价值的确定,迫使人们求助于其他估值方法……他们的支持者不可避免地主张,这些方法允许确定“全部价值”、公正的价格、充足或公平的价值等。然而,这些价值都不能被合理地贴上“市场价值”的标签。这种标签被用作一个神奇的词,旨在鼓励这样一种信念,即由特定方法确定的价值是必须被接受为科学上真实的价值。然而,显然不可能验证如果发生了自由交易,价格是否与这个价值相对应。这最多是个概率问题,但是,当人们注意到这些方法中所包含的所有主观臆测时,很难说概率达到了什么程度。因此,仲裁庭认为,在自由市场常规交易的缺席下,“市场价值”一词没有任何帮助,很容易产生误导。在所有可用的方法之间做出选择,必须考虑到要达到的目的,以避免任意的结果,并按照适用的法律标准达成公平的补偿。如果可能的话,使用这几种方法也是很好的。

(六)时间

1.合法征收

在确定投资者财产价值时,投资何时被征收的问题具有重要意义。对于合法征收,现金流贴现计算一般是从征收之日起计算。这是一个一般的条约规范,来保护投资者免受因所有权变动而可能发生的价值损失。条约条款通常也指示仲裁庭在一公布征收决定之前就立即确定投资的价值。

然而,在征收“缓慢”进行的地方,或者在一段时间内采取了几项分散的政府行动,最终导致剥夺投资者所有权的情况下,计算就变得更加困难了。在这样的情况下,征收的日期必须作为估值过程的一部分而确定。Santa Elena v.哥斯达黎加案的仲裁庭解决了这个问题。

案件

Compañìa del Desarrollo de Santa Elena SA v.哥斯达黎加[109]

2.非法征收

如果征收是非法的,估值日期通常以裁决之日起计算。[110]但是,如果公司的价值在征收和裁决之间的过程中下降,这一现实不能使申请方回到他本来的违法行为未发生过时的地位。因此,Yukos仲裁庭声明,应允许申请方选择计算补偿的两个日期中的一个。仲裁员对此解释道:

1765.(《能源宪章条约》作为适用的国际投资协定),其第13条及其条款均未对是否应在征收日或裁决日评估损害作出明确答复。在具体说明合法征收必须满足四项条件后,第13条内容规定对这种征收,即对合法征收,损害应自征收之日起计算。与此相反,第13条的条文内容可被认为,对非法取得的损害无须自征收之日起计算。因此,ECT 条款并不要求本仲裁庭评估征收时的损害。此外,将合法征收的损害赔偿标准与非法征收的损害赔偿标准混为一谈,从表面上看是一个不能令人信服的选择。

1766.仲裁庭认为,在行使ECT 第13条规定的自主权的情况下,被征收投资者是否有权在征收日和裁决日之间做出选择的问题,是被征收者最好的回答。由哪一方承担风险并享有意外事件带来的利益,从而导致被征收资产价值在征收行为期间和做出裁决期间发生变化。仲裁庭认为,国际法委员会国家责任条款中所表示的关于损害赔偿的原则在这方面是相关的。根据国际法委员会国家责任条款第35条,对非法征收负有责任的国家首先有义务进行恢复,使受害方恢复至如果没有发生非法行为就会处于的地位。赔偿恢复义务自做出裁决之日起适用。根据国际法委员会国家责任条款第36条,只有在无法补偿恢复所造成的损害的情况下,国家才有义务做出补偿。

1767.适用这些原则(自裁决之日恢复原状、对恢复原状未造成任何损失给予补偿)计算在非法征收事件中的损失的后果是双重的。第一,投资者一定享有意外事件的好处,这些事件会增加被征收资产的价值直至裁决日期,因为他们有权获得补偿,而不是在该日期要求归还被征收的资产。如果资产的价值增加,这也增加了恢复原状的价值,因此,在无法恢复原状的情况下被征收者有获得补偿的权利。

1768.第二,投资者不承担在征收期间因意外事件对被征收资产的价值降低的风险。然而这类事件减少恢复权的价值(和相应地用补偿权代替恢复原状),他们不影响投资者对国际法委员会国家责任条款第36(1)条意义范围内所指的“未能通过恢复原状得到补偿”的投资者的损害补偿的权利。如果资产不能在裁决做出之日归还投资者,但其价值自征收以来已经下降,投资者将有权获得价值上的差额,原因是在没有征收的情况下,投资者可能已经在较早的日期以前以较高的价值出售资产。同样的分析也必须适用于在不能返还资产的情况,允许投资者要求以资产较高价值的金额获得补偿。

1769.以下是基于上述几个理由,在发生非法征收的情况下,投资者有权在征收日的估价和裁决日的估价之间做出选择。仲裁庭在实践中支持这一结论,仲裁庭在若干最近处理非法征收的裁决中采用了这一方法。[111]

但是,请注意,如果申请方确实选择较早的时间点来计算投资的价值,它必须与其以后的付款要求相一致,例如关于利率的付款要求。正如Guarachi America和Rurelec仲裁庭评论:

征收的违法行为,根据Rurelec当局称,有理由将估价的生效日期推迟到征收的实际日期之后,以此作为一种手段,使当事方恢复到如果没有非法征收时他们本来会有的地位。然而,Rurelec不赞同在这个案例中适用该原则,可能这样地适用实际上会产生不利后果。然而,同时Rurelec要求仲裁庭使用截至2010年5月的[资本成本]作为适用的利率来作出补偿,就好像它在裁决前的整个期间一直在玻利维亚投资一样。Rurelec无法保护自己不受组成2010年5月后(资本成本)的基本面的任何负面变化的影响,同时通过后门将2010年5月(数据)作为最合适的利率引入市场。[112]

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