民法典编纂：关于人格权受侵害的侵权责任建议

一方面，侵权责任方式应该是停止侵害、赔礼道歉和消除影响。人格权中的财产利益依附于精神利益即人格尊严而存在，因此在人格权商品化过程中，若人格权中的财产利益受到了侵犯，其精神利益也受到了侵犯，此时，对于其精神上受到损害的补救，一种主要方法就是依据《侵权责任法》关于侵权责任方式的规定，应该适用“停止侵害、赔礼道歉和消除影响”的侵权责任方式。

另一方面，我们还应该用损害赔偿加以补救。损害赔偿分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。如果自然人的人格权被非法用到商业活动中，正如上段所述，其精神利益势必会受到损害，此时可以适当进行精神损害赔偿。我国《侵权责任法》第二十二条^[12]规定了精神损害赔偿，其要件有两个：第一，侵害他人人身权益；第二，造成严重精神损害。显然，侵害他人人格权进行商业化利用符合侵害他人人格权要件，如若此时给权利人造成严重精神损害，例如未经本人同意使用其肖像做广告的产品是假冒伪劣商品，严重损害权利人的名誉权，造成其心灵严重受到影响，此种情况下，权利人可以基于《侵权责任法》第二十二条请求精神损害赔偿。精神损害赔偿在于抚慰人的心灵，其主要功能并不在于填补损失。因此，这种情形下权利人人格权中的财产利益受到损害，也应该适用财产损害赔偿。但是值得我们注意的是，自从《民法通则》确认精神损害赔偿制度以来，无论是在理论界还是在实务界，大多数学者和实务人员认为对人格权的侵害主要应采用停止侵害、恢复名誉、消除影响、精神损害赔偿等方法，而并不注重对财产损害的赔偿。^[13]显然，这种侵权责任方式已不能适应市场经济条件下人格权商品化的发展趋势。对于那些从侵犯他人肖像权或者姓名权中获取巨大利益的侵害者，若只依据“精神损害赔偿”，对于被侵害方很不公平，这也不符合民法所一贯坚持的公平原则，因此我们应引入财产损害赔偿。虽然说在很多地方法院也以判决的方式承认了这种财产利益的存在，但作为大陆法系的国家，注重成文法的编纂，如若没有明确的条文将其予以明确规定，就很难对人格权商品化过程中的财产利益进行很好的保护，也会造成因为立法的落后而导致本应适用却成为法官造法现象的发生，这不利于依法治国的推进。而针对这种财产损害赔偿，最大的难题就是赔偿数额的标准问题，对于这一问题，笔者认为，可以通过以下两种方法加以解决。

首先，法定赔偿金制度。根据《侵权责任法》第二十条^[14]规定，可归纳为三种赔偿标准：实际损害标准、获利标准和法院酌定标准。这三种标准已足以明确法定赔偿金的数额。当然，对此有一个很大的争议点：其财产损害赔偿是否需要以权利人原本同意人格标志进行商业化利用为前提？如果权利人并没有商业化的利用意愿，那么权利人还可以要求损害赔偿吗？德国联邦法院原先的基本立场是：权利人损害赔偿请求权的存在需要以权利人原本会同意其商业利用行为为前提。但是德国联邦法院在2006年“Oskar Lafontaine”案件中，否定了先前的立场，并明确指出：没有经权利人同意，对其姓名和肖像进行商业化利用，其损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的成立不需要以权利人原本会同意其商业利用为条件。笔者也赞同德国联邦法院2006年在判决中的做法。上述损害赔偿请求权与不当得利返还请求权成立的基础并不是因为权利人原本会同意其商业化利用的意愿，而是在于权利人肖像利益与姓名利益的支配归属于权利人，该损害赔偿是对非法侵犯专属于权利人处分权能的补偿。因此，即使权利人原本不会同意对其姓名和肖像的商业化利用，仍不影响权利人的侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的成立。

基于《侵权责任法》第二十条，第一个标准就是实际损失标准，但是，该法条所称的实际损失是指侵害人身权所造成的财产损失，比如医药费用、康复费用等，但并没有明确地提出该实际损失是否包含人格利益中的财产利益，法律也没有明确的规定，这期待最高人民法院的司法解释给予最终澄清。在某女明星诉江苏东洋之花公司案中，江苏东洋之花化妆品有限责任公司没有经女明星同意，而使用其肖像做广告。女明星诉请法院判决赔偿经济损失85万元，及5万元精神损害赔偿。法院最终认为：原告要求赔偿经济损失85万元，并未提供确凿证据，但原告确实受有损失，其数额应不少于原告与被告签订许可使用合同所应得到的许可使用费用，并最终判决赔偿经济损失30万元，其精神损害赔偿不予支持。^[15]在这个案件中，法院判决有两个开创性的意义：一方面，该判决确认了人格权中财产利益的存在；另一方面，该判决还确定了一种实际损失的确定标准，即与他人签订许可使用合同所获得的许可使用费用。在之后很多案件中，法院都以判决的形式来承认人格权中的财产利益，法律应随着社会的发展而不断地被调整以适应新的情况，保护新的法益，从而使我们的民事行为、司法都有法可依，进而推进依法治国。基于此，《侵权责任法》第二十条可以成为民事立法承认人格权中的财产利益的契机。在民法典编篆中，我们期待能在该条的基础上如此规定，让其财产损失包含人格权中财产利益的损失，特别是权利人在商业利用许可费用的损失。(www.xing528.com)

《侵权责任法》第二十条的第二个标准即为侵权人获利标准。该标准适用的前提是：被侵权人实际损失难以确定的场合，如果被侵权人实际损失能够确定，则不适用该标准，该标准具有剥夺获利的功能，可谓《侵权责任法》一大创新。从实际效果来讲，它具有惩罚性的功能，有助于遏制侵权人未经权利人同意而商业化使用其姓名与肖像。第三个标准则是法院酌定标准，该标准的适用前提是被侵权人实际损失和侵权人实际获利难以确定，否则不能适用该标准。上述两个标准符合人格权的易受侵害性与损失的难以计算性的特点。

其次，惩罚性赔偿金制度。笔者认为，对于那些未经权利人本人同意，故意将他人的人格权用于商业活动中谋取暴利，严重侵犯权利人的人格权的，法律应当对此规定惩罚性赔偿金，以示对这种侵权行为的惩罚，达到法律创设所要达到的目的。当然，对于惩罚性赔偿的运用，我国法律有着较为严格的适用要件。而对于侵害人格权的行为，应以侵权人故意以及情节严重为要件。