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威慑机制与人权保障:民事执行的转型与创新

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:[2](一)关于强制执行权的主体属性学说强制执行权的主体属性理论,实际上来源于我国台湾学者的归纳[3],主要有债权人说、国家说及折中说三种观点。由于国家禁止自力救济,债权人无法自己行使强制执行权,不得已委托以执行为职业的执行人员行使。强制执行权是国家统治权的组成部分,债权人不可能有强制执行权。因此,强制执行权从性质上说是一种司法权。因此,民事执行权应定性为行政权。

威慑机制与人权保障:民事执行的转型与创新

民事执行权(以下简称执行权)即强制债务人履行其民事义务的权力。民事执行权的性质是什么?对于这一民事执行程序的基础性理论问题,直到最近几年我国才有部分学者予以关注。不过,在世界范围内,对执行权性质的探讨由来已久。然而,无论在我国理论界还是在国外理论界,学者们对这一问题看法不一,可谓仁者见仁,智者见智。概括起来。其理论分歧主要集中在两个方面:一是强制执行权的主体属性学说;二是强制执行权的国家分权(分工)属性理论。[2]

(一)关于强制执行权的主体属性学说

强制执行权的主体属性理论,实际上来源于我国台湾学者的归纳[3],主要有债权人说、国家说及折中说三种观点。

1.债权人说

认为债权人是强制执行权的主体。由于国家禁止自力救济,债权人无法自己行使强制执行权,不得已委托以执行为职业的执行人员行使。

2.国家说

认为国家是强制执行权主体。强制执行权是国家统治权的组成部分,债权人不可能有强制执行权。债权人的权利,是请求国家对债务人进行强制执行。此时,债权人的权利是强制执行请求权,不是强制执行权。

3.折中说

认为强制执行权属于国家,但国家将强制执行权让与债权人行使,而债权人再委托执行机关为其代理人,最后由执行机关代理债权人行使强制执行权。[4]

(二)关于强制执行权的国家分权(分工)属性理论

关于强制执行权的国家分权(分工)属性理论,主要有三种观点:

1.司法权说

认为强制执行尽管与纯司法判决程序有许多差别,但是,强制执行程序在许多方面与判决程序相通而与行政权不同,执行权具有明显的司法性特征。这些特点表现在:

首先,司法程序的功能在于解决当事人的纷争,而行政程序的功能在于积极实现国家的目的。执行程序与判决程序相同,享有执行权的国家机关与各个具体案件并无直接利害关系。而行政行为中国家机关本身与所规制的对象具有利害关系,其追求自己的目的,与执行程序有明显的区别。

其次,行政具有全体性、总和性的特点。以多数人或物为对象,同时就全体性具有同一性、继续性的作用。反之,诉讼具有个别性、具体性的特点,强制执行则与诉讼相同,并不是对多个执行事件进行综合考虑,根据大多数的意见进行调整或者裁量。(www.xing528.com)

再次,执行机关与裁判机关一样具有独立性,不像行政机关那样上下级机构之间属于指挥命令的领导关系。

最后,行政是为了实现国家的整体目的,具有主动性、积极性的特点,而强制执行则具有司法所特有的被动性、消极性的特点。[5]日本学者中野贞一郎、加藤正治、小野木常等基于德国和日本(旧)法认为强制执行程序性质为诉讼事件,即执行权为司法权。[6]

也有学者认为,强制执行由法院行使,法院是审判机关,强制执行权是法院审判权的组成部分。因此,强制执行权从性质上说是一种司法权。[7]

另外,还有学者提出,民事执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为,但整体上执行权仍属于司法权,理由除执行权的行使具有被动性的特点外;还在于民事执行行为正当性源于审判行为的正当性,执行救济行为具有司法行为的典型特征,完整的司法行为必然由审判行为和民事执行行为共同构成。[8]原浙江省高级人民法院副院长童兆洪将这种整体说归入“修正的司法权说”。[9]

2.行政权说

认为司法权的本质是裁判权,而执行权本质上是行政权,“执行和审判是两种不同性质的工作,执行工作从性质上讲是行政活动,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点”[10]。对此我国有学者还进行了系统的论证。

(1)执行的英文“administrative power”字面意义即是一种行政权。

(2)执行权具有主动性、单方面性等司法权不具备的性质,执行是主动积极介入社会生活、干预民事经济关系的活动,不具有司法的性质。

(3)法院是国家权力体系中最弱化、最被动的机构,没有足够的能力主动干预社会生活、改变生活中的民事经济法律关系。[11]

有学者认为,“民事执行权应该只包括执行实施权和程序性事项的裁决权,不应该包括对实体性争议的司法审判权”,这样,民事执行权本身就是“实现私权”的行政实施权,而非“判断私权”的司法性审判权。因此,民事执行权应定性为行政权。[12]

另外,也有学者提出,民事执行权既包括司法权性质的执行裁决权,也包括行政性质的执行实施权,而且从本质上说是一种行政权,主要理由除执行权的主动性外,还在于两点:一是我国民事执行程序基本沿袭了行政权的行使模式;二是民事执行程序中虽有执行裁决行为,但无论从程序性为的质上,还是在整体执行中相比较的量上,都不能改变整个执行权的行政权特性[13]。童兆洪院长将这种整体说归入“修正的行政权说”。[14]

3.司法权和行政权双重属性说

该观点认为强制执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政职能,即民事强制执行是一种司法行政行为,执行权是司法行政权。一方面,执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特征;另一方面,民事执行作为民事司法活动的最后阶段,主要任务是使落实法院作出的生效判决具有司法性。因此,民事强制执行是一种保证法院实现司法职能为基本任务的行政行为,具有行政性和司法性双重特征。[15]

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