国际软法渊源及其启示

国际造法权威的多元化及国际司法机构的扩散是导致国际法渊源在立法及司法层面困境的主要原因，而实证法视角下的大国政治与程序霸权对国际法实效的负面影响则可以说更为直接地体现了国际法渊源的实践困境。从国际法的社会基础出发探究国际法渊源实践困境的根本原因，可以发现其根源于国际法自身的原始性和开放性。国际法的开放性是以国际法的原始性与不成体系性为基础的，表现为其对国际政治、全球经济与民族文化的开放，而国际法与这些因素的互动也为国际软法的形成提供了社会基础，进而使得国际软法的形成机制在这一社会基础之上得以释明。因此也可以说国际法的开放性在某种程度上构成了国际软法的逻辑起点。

作为国际法政治基础的威斯特伐利亚体系，可溯源至三十年战争后的《威斯特伐利亚和约》，它确立了国家主权平等、不干涉内政原则等基本原则，使民族国家得以取得国际关系中独立、平等的主体地位。但随着时代的发展和国际社会的变迁，威斯特伐利亚体系已经不能完整地概括全球化时代国际关系的特征，经济全球化与多元民族文化的融合正在影响政治因素的转变，主权国家在国际关系与国际法发展进程中的垄断地位也不断受到制约。由经济全球化所导致的国家间复合相互依赖从客观上改善了国家间的关系，而经济全球化所引发的一系列全球性问题，也推动了国际合作以及大量国际法规则的产生。

与此同时，多元的民族文化作为国际法的文化背景也对国际法的发展具有重要作用。各地区区域一体化的历史实践就说明了不同文化的融合是其区域一体化及其法律机制的内在基础。^[54]欧洲的基督教文化不仅深刻形塑了近代国际法体系的基本构造，更进一步构成了欧盟一体化进程中的社会原动力。而在深受儒家文化影响的亚洲社会，区域一体化所呈现的则又是另外一番景象，这无不显示了多元民族文化的差异性作用。正是基于国际法的开放性，国际造法权威的多元化转向、国际法的不成体系性和对国际正义的价值追求分别构成了国际软法的主体依据、路径选择和内在动力。

在经济全球化的背景下，经济要素在全球范围内的流动必然要求一个管理与协调此种流动的组织或机构的存在，国际组织则承担了此重要角色。各类地区性、行业性的国际经济组织、跨国公司等成为全球经济领域的新兴主体，在不同程度上影响了民族国家的主权，尤其是经济主权及其行使。国际社会的组织化在一定程度上推动了国际法造法权威的转向，这也为国际软法提供了更为广阔的造法主体依据。尽管主权国家通过国际会议等形式也可以创制国际软法，但在主权国家之外的各类行为体，尤以包括政府间组织和非政府间组织在内的国际组织，成为创制国际软法的主要主体。究其原因，国际软法之“软”属性不仅在于国际软法形成过程中主权国家以其创制主体的身份对自身意志要素的剥离，也即明确表示不同意该软法文件具有国际法性质的拘束力；同时更多的是由于国际软法创制方式中主权国家本身的主体性缺位所导致的，与传统国际法得以创制的方式的冲突现象。从事国际司法实务以及国际公法研究的职业共同体，以及不仅作为主权国家代理人、更作为自治实体的国际组织，乃至于以跨国商事主体为主的各种公私行为体，都以非主权国家的身份成为国际软法的创制主体，而这在一定程度上均源于国际法造法权威转向对国家中心主义的超越。因此，尽管国际法造法权威的转向导致了传统国际法渊源在立法层面的实践困境，但同时其也在主体层面为国际软法的形成机制提供了依据。基于此，这种去国家中心主义的国际软法的创制方式，也在一定程度上为从国际法何以创制出发理解国际法渊源提供了一个全新的视角。

由于统一的立法机构和裁判机构的缺位，国际法的多样化和扩展使得其不同规则之间不时出现冲突或表现为潜在冲突的不一致现象。由于创制国际法的法律渊源之类别的不断增加，国际法所规范的实体性问题的种类与范围也不断扩展，越来越多的国际司法机构成为国际法得以司法适用的场所。^[55]实际上国际法自始即由不规则和结构不同的部分构成，国际法体系内部充斥着各种不同的普遍性、地区性或更小范围的子体系，它们各自在不同程度上均具有一定的法律一体化，但又相对独立甚至彼此对立。^[56]各种新生的适用于特定领域的国际法规范、限于特定区域或特定功能的条约体系以及特别的自足制度^[57]进一步加剧了国际法的不成体系。传统的国际法自足制度往往是基于国际条约而运作的，但如果将这种基于条约的自足制度置于纳入软法概念的国际法实践中进行类比，则可以发现国际软法在某种程度上也具有类似专门化及相对自治化的特征。因而也有学者使用“碎片化”和“集束化”来描述国际法的不成体系以及国际软法以“集中”“制度从”的形式出现的现象。^[58]与国际法的不成体系相同的是，新兴领域内的国际软法所具有的专门性与自治性特征也出于国际社会对各种新技术和功能的需求，它们均反映了多元化社会背景下不同行为主体的偏好；但无论是从狭义或广义观点理解自足制度，国际软法的自足性在根本上源于国际法本身的不成体系。因为如果从以狭义观点理解自足制度的思路出发，那么即便将特定领域中的国际软法规则类比为国际法中的初级规则，其也并不会因为缺乏次级规则而导致该系统外的一般规则的适用，因为在国际软法发挥法律效果的领域内往往并不存在这样的一般性国际法规则；而如果从以广义观点的思路出发，那么更显然地国际软法所具有的专门功能恰恰弥补了一般国际硬法在该领域内的空白。在此背景下，尽管不符合特别法要件，国际软法在某种程度上仍以其另类的，尽管可能是迫于无奈的自足性，形成了经济、环境、人权等领域内的特定治理规则并在实践中发挥着重要作用。可以说，国际软法既是国际法的不成体系的必然发展，也构成了对由其引发的困境的回应。

更为重要的是，作为国际软法形成的内在动力，对于国际正义价值的追求在一定程度上可以抵消部分实证法视角下大国政治和程序霸权对国际法的负面影响。基于全球经济一体化的要素跨国流动形成的各类网络，为处于其中的行为体带来巨大的收益的同时也带来新的问题。恐怖主义、环境恶化等全球性问题频发，实证国际法对秩序的过度关注与对正义的漠视或许会成为引发公地悲剧的根源。而纵览环境、人权等领域内的国际软法，可以发现其形成及发展与领域内关涉人类共同利益的全球性问题密切相关，在某种程度上这类国际软法规则尽管不具有法律拘束力，但却实在地体现了国际正义。国际软法之所以能够在这些难以创制一般性国际硬法的领域内得以形成，根本原因即在于其自身的非法律性。针对这些关涉共同体利益的问题领域，意在通过法律形式确定各国权利义务关系的国际硬法往往难以将不同国家与人民的利益协调一致；基于现实主义行动逻辑的大国或霸权国也会避免其利益偏好在国际立法进程中受损。在此基础上，国际软法所具有的非法律性质的规范性似乎可以解决这一问题。软法规范法律拘束力乃至明确的国际义务或责任的缺位使得各国更易在关涉事项上达成一致，但同时，其所具有的规范性连同所关注的人类公共利益等共同体利益及对其的追求，却在事实上指向了国际正义并为其实现提供了可能的路径。罗尔斯认为遵循万民法是实现国际正义的必然要求，^[59]但确认各人民与各民族间共同适用的政治—道德原则，或者说具有不同文化传统的民族国家间的“重叠共识”在现代国际社会的存在实在过于艰难。尽管民族文化往往具有明确的价值取向，亨廷顿更是将文明冲突视为未来世界和平的最大威胁^[60]，但不论对普世价值的质疑与各国法律文化的巨大差异，正义作为终极价值的存在始终居于中心地位，各民族文化间也必然保有共同的对正义的追求，这恰是依托于此不断进化的法律的内在灵魂所在。鉴于种种全球性危机与国际秩序的正义赤字，以及失望于现行国际硬法的无能为力，国际社会迫切要求建立新的规则以使对国际正义价值的追求得以充分表达，这便成为国际软法形成的内在动力，而这种体现自然法之正义价值的国际软法，也将成为应对实证法视角下国际法渊源实践困境的重要路径。

【注释】

[1]罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第49页。

[2]罗豪才：《为了权利与权力的平衡：法治中国建设与软法之治》，五洲传播出版社2016年版，第219页。

[3]姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载中国政法大学：《名家大讲堂》（第一辑），知识产权出版社2014年版，第205页。

[4]梁剑兵：《软法律论纲——对中国法治本土资源的一种界分》，载罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第331页。

[5]Eric A.Posner，“Soft Law in Domestic and International Settings”，http：//www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/0603Soft%20Law%20in%20Domestic%20and%20International%20Settings.pdf，last visited 2018-11-20.

[6]Jacob E.Gersen，Eric A.Posner，“Soft Law”，Stanford Law Review，2008，vol.61.

[7]麦克奈尔使用硬法和软法作为现行法和拟议法的同义比较，在此基础上，软法则用来描述“具有法外约束力的文件”。See Robert Y.Jennings，“An International Lawyer Takes Stock”，University of Miami Yearbook of International Law，1991，vol.1，p.1-16.See also Jan Klabbers，“The Redundancy of Soft Law”，Nordic Journal of International Law，1996，vol.65，p.173，n.32.

[8]R.Bernhardt（ed.），Encyclopedia of Public International Law，Amsterdam：Elsevier Science Publishers B.V.，1984，p.62.

[9]Francis Snyder，“The Effective of European Community Law：Institutions，Process，Tools and Techniques”，The Modern Law Review，1993，vol.56，p.32.

[10]Dinah L.Shelton，Soft Law，in：Armstrong David（ed.），Routledge Handbook of International Law，London：Routledge Press，2009，p.69.

[11]Andrew T.Guzman，Timothy L.Meyer，“International Soft Law”，Social Science Electronic Publishing，2010，vol.2，no.1，p.171.

[12]Kenneth W.Abbott，Duncan Snidal，“Hard and Soft Law in International Governance”，International Organization，2000，vol.54，p.421-456.

[13]Joseph Gold，Interpretation：The IMF and International Law，Kluwer Law International：The Hague/London/Boston，1996，p.301.转引自Ilhami Alkan Olsson，“Four Competing Approaches to International Soft Law”，Scandinavian Studies in Law，2013，vol.58，p.178.

[14]“‘条约’软法”是指因在语言表达上缺乏准确性或在上下文中缺乏灵活性而并未制定确定的义务，进而虽具有法律拘束力但却无强制性的条约和条约条款；而“‘无拘束力的’软法”是指不具有拘束力但在性质上仍具有法律意义的国际规范和法律文件；“‘非国家的’软法”则在法律全球化的背景下体现为主要依靠非政府组织的参与和资源来建设、运作和实施治理安排的机制。See Ilhami Alkan Olsson，“Four Competing Approaches to International Soft Law”，Scandinavian Studies in Law，2013，vol.58，p.178.

[15]Philippe Manin Droit International Public，Masson，Paris，1979，p.405.转引自李泽锐：《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》，《法学研究》1983年第6期。

[16]See W.Michael Reisman，“The Supervisory Jurisdiction of the International Court of Justice”，258 Rec.des Couts 180（1996），转引自[美]巴里·E.卡特、[美]艾伦·S.韦娜：《国际法（第六版）》（上），冯洁菡译，商务印书馆2015年版，第174页。

[17]Francesco Francioni，“International‘soft law’：a contemporary assessment”，in：Vaughan Lowe，Malgosia Fitzmaurice（eds.），Fifty years of the International Court of Justice，Cambridge：Cambridge University Press，1996.

[18]关于法律强制理论的相关论断参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第361-369页。

[19]《国际法院规约》第38条第1款第4项规定：“在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”

[20]“人们认为，普遍性政府间国际组织（如联合国大会）的决议，也应该是确定法律原则的一种非常有价值的补助资料。”梁西：《国际法》（第2版），武汉大学出版社2003年版，第35页。

[21]联合国大会决议，即使不具有约束力，有时也有法律价值。在某些情况下，它们可以为确定规则的存在或法律确信的出现提供重要证据。为确定对于既定的大会决议这到底是否正确，有必要考察其内容及通过时的情况；也有必要看法律确信是否作为具有法律性质而存在。或者一系列决议可以显示新规则确立所需的法律确信的逐渐演变。International Court of Justice，Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons（Advisory Opinions），The Hague：ICJ，1996.

[22]Cheng Bin，“United Nations Resolutions on Outer Space：‘Instant’International Customary Law？”The Indian Journal of International Law，1965，vol.5，p.23-48.

[23]例如：第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《防止侵犯各民族动产形式文化遗产的犯罪行为示范条约》；再如，联合国国际贸易法委员会在1996年颁布的《电子商务示范法》以及《国际商事仲裁示范法》等，前者成为澳大利亚2001年《电子交易法》的基础，而后者也被纳入包括加拿大国内法在内的公法或私法体系之中。

[24]《斯德哥尔摩宣言》的第21项原则及《关于环境与发展的里约宣言》的第2项原则均采用了基本相同的表述：依照联合国宪章和国际法原则，各国具有依其环境（和发展）政策开发其资源的主权；并有责任确保在其管辖或控制范围内的活动，不致损害其他国家的或其本国管辖范围以外地区的环境。

[25]See Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment，Rio Declaration on Environment and Development，http：//legal.un.org/avl/ha/dunche/dunche.html，last visited 2018-11-27.

[26]1997年联合国大会关于“里约+5”特别会议具体细致地审查了《关于环境与发展的里约宣言》的适用情况，其后的2020年约翰内斯堡可持续发展问题世界首脑会议以及2012年联合国可持续发展问题会议“里约+20”，都将这一审查议题作为基本规范框架的一部分。

[27]新商人习惯法这一概念的提出者施米托夫认为，国际立法和国际商业惯例构成了新商人习惯法的两大渊源。前者是指通过或制定多边国际公约或可单方采纳的统一示范法；而后者则由被广泛应用并具有一定可期待性的商业习惯做法或标准构成。参见[德]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第149-150页。(www.xing528.com)

[28]See Michael Joachim Bonell，“Unification of Law by Non-Legislative Means：The UNIDROIT Draft Principles of International，Harmonization，Restatement，Codification，and Reform Commercial Contracts”，American Journal of Comparative Law，1992，vol.42，p.617.

[29][德]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第150页。

[30]作为国际银行监管标准的典范，由巴塞尔委员会主导的《巴塞尔协议III》已在世界范围内得到广泛认可。

[31]参见[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第149页。

[32]G.M.Lee（ed.），Oxford Latin Dictionary，Oxford University Press，1968，p.720.

[33]参见彭中礼：《法律渊源论》，方志出版社2014年版，第25页。

[34][美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭等译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

[35]Bryan A.Garner，Black’Law Dictionary，West Publishing Co.，2004，p.1429.

[36][德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第102页。

[37]参见周旺生：《重新研究法的渊源》，《比较法研究》2005年第4期。

[38]Edwin Charles Clark，Practical Jurisprudence，a Comment on Austin，Cambridge：Cambridge University Press，1883，p.196-201.

[39]GRAY John，The Nature and Sources of the Law，London：The Macmillan Co.，1921，p.84.转引自刘星：《法律是什么》，中国法制出版社2015年版，第74页。

[40]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第50页。

[41]周鲠生：《国际法》（上），武汉大学出版社2007年版，第8页。此外，美国学者萨曼莎·贝松对国际法渊源的界定与周鲠生教授十分相似：“国际法渊源是指国际法律规范得以创制、修改和废除的程序，但也是可能找到其规范性结果，也即有效的国际法律规范的地方。”See Samantha Besson，John Tasioulas，The Philosophy of International Law，Oxford：Oxford University，2010，p.170.

[42]如路易斯·亨金在其《国际法——案例和其他资料》中论述，“渊源是指规则的起源，也就是它们所有产生的方法”。

[43]参见[日]松井芳郎、[日]佐分晴夫、[日]坂本茂樹等：《国际法》（第四版），辛嵩阳译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

[44]Vaughan Lowe，International Law，New York：Oxford University Press Inc.，2007，p.vii-viii.

[45]参见[苏]克里缅科等：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年版，第110页。另参见苏联外交部外交学院：《国际法辞典》，徐光智、雷嗣官、张嵛青等译，新华出版社1989年版，第58页。

[46][英]J.G.斯塔克：《国际法导论》，法律出版社1984年版，第32页，转引自江河：《国际法的基本范畴与中国的实践传统》，中国政法大学出版社2014年版，第242页。

[47]江河：《国际法的基本范畴与中国的实践传统》，中国政法大学出版社2014年版，第244页。

[48]李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第52页。国际法的实质渊源与形式渊源的区分，在某种程度上与博登海默所提出的正式渊源与非正式渊源的区分类似。博登海默认为，正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，正式的法律渊源有立法、授权立法、自主立法、条约与其他经双方同意的协议、先例；非正式法律渊源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物的本质原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。尽管其对于非正式渊源的阐述较之实质渊源更进一步，但这种表述似乎仍然更多地偏向于渊源的形式权威性。参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第431页。

[49][英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》，王铁崖译，中国大百科全书出版社1995年版，第14页。

[50]例如，联合国安理会于2001年和2004年分别通过的关于国际合作打击恐怖主义的第1373号决议和关于防止核生化武器扩散的第1540号决议，被普遍认为是其通过决议造法的典型。尽管在安理会通过前述第1540号决议之前，1968年《不扩散核武器条约》、1972年《禁止生物武器公约》和1993年《禁止化学武器公约》等一系列业已生效的国际条约均对核生化武器扩散作出了禁止性的规定，但这些规定所禁止的核生化武器扩散的范围仅限于国家之间，并未包括非国家行为者。因此，上述决议关于禁止向非国家行为者进行核生化武器扩散的规定，实则构成了一项超出既有国际法的新的造法性规则。参见王虎华、蒋圣力：《联合国安理会决议造法的国际法思考》，《时代法学》2015年第6期。

[51]See Saskia Sassen，Losing Control？Sovereignty in an Age of Globalization，New York：Columbia University Press，1996.

[52]比如德国、苏联、美国、瑞士、韩国等国的国际法教材或专著，均在国际法渊源项下对国际组织的决议作出了专门论述，甚至有学者在“国际规范的创设”一章中单独设置了“作为造法者的国际组织和非政府组织”一节。参见[德]英戈·冯·闵希：《国际法教程》，林荣远、莫晓慧译，世界知识出版社1997年版，第55页；[苏]童金：《国际法》，邵天任等译，法律出版社1988年版，第54页；[美]巴里·E.卡特、[美]艾伦·S.韦纳：《国际法》（第六版）（上），冯洁菡译，商务印书馆2015年版，第177页；[瑞]潘逊：《国际公法（和平法）和国际组织术语手册》，马洪力等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第21页；[韩]柳炳华：《国际法》，朴国哲、朴永姬译，中国政法大学出版社1997年版，第227页；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第106页，等。

[53]参见戴德生：《国际司法机构的扩散及其对国际法体系的冲击》，《江淮论坛》2007年第6期。

[54]参见江河：《国际法的基本范畴与中国的实践传统》，中国政法大学出版社2014年版，第34页。

[55]See William W.Burke-White，“International Legal Pluralism”，Michigan Journal of International Law，2004，vol.25，p.965.

[56]古祖雪：《现代国际法的多样化、碎片化与有序化》，《法学研究》2007年第1期。

[57]狭义的自足制度用以指代一个包含完整，详尽和确定的次级规则的，特定类别的子体系。其主要特征即完全排除不法行为的一般法律后果的适用，特别是受害国采取反措施的情况。See Bruno Simma，Dirk Pulkowski，“Of Planets and the Universe：Self-contained Regimes in International Law”，The European Journal of International Law，2006，vol.17，no.3，p.493.但从功能专门化来看，自足制度也可被界定为体现“功能区别”（functional differentiation）的特定国际法领域内的国际法规则、规则集合体及法律机构。See Martti Koskenniemi，Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law，A/CN.4/L682，Geneva：UN，2006.

[58]参见万霞：《全球治理中的国际法治》，载朱立群、塞鲁蒂、卢静：《全球治理：挑战与趋势》，社会科学文献出版社2014年版，第52页。

[59][美]罗尔斯：《万民法》，张晓辉、李仁良、邵红丽等译，吉林人民出版社2001年版，第2页。

[60][美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯等译，新华出版社1998年版，第372页。