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国际软法视域下国际法渊源

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:在法人类学和法社会学领域,众多学者常使用法律多元主义来描述同一社会中存在多种法律体系、制度或文化的现象。早在20世纪70年代,法律多元主义一词就已被人类学家用来描述在殖民地或前殖民地发现的这种多文化和法律体系共存的现象。但不得不承认的是,从法社会学的角度采用法律多元主义理论容易导致法律与社会的界线模糊的危险。

国际软法视域下国际法渊源

在法人类学和法社会领域,众多学者常使用法律多元主义来描述同一社会中存在多种法律体系、制度或文化的现象。早在20世纪70年代,法律多元主义一词就已被人类学家用来描述在殖民地或前殖民地发现的这种多文化和法律体系共存的现象。具体来说,这种多元法律体系的共存更多地表现为西方殖民主义影响下非洲等具有殖民历史的部族或国家范围内同时存在的继受法与土著部落法、宗教法习惯法的对抗与互动。如德国学者弗兰兹·冯·本达-贝克曼(Franz von Benda-Beckmann)在讨论前英属殖民地马拉维的法律秩序时便指出,作为两种截然不同的法律制度,被纳入本国法律秩序的英国法和已经适应本国社会经济发展的部落法在短期内并不具有融合的趋势,而对英国法律的采用和以英国模式为导向的法院制度的建立客观上构成了马拉维法律多元化的开端。[59]奥卢沃尔·阿贝德(Oluwole Agbede)也在分析尼日利亚冲突规则下不动产转移制度时,使用“法律多元的困境”来形容法院在适用法律时面临的艰难抉择。[60]正如胡克(M.B.Hooker)基于对非洲、亚洲及中东地区的多种并存法律体系的研究,在其同名著作中将法律多元主义界定为一国内两个或两个以上的法律体系相互作用的现象,[61]这类从殖民历史或文化视角出发对法律多元主义的理解都与国家法密切相连,或者说他们往往站在国家法中心主义的立场理解法这一概念并在此基础上研究法律多元现象。[62]

然而,受到法律多元伴生于社会多元这一观点的影响,[63]不断得到法律社会学家们关注的法律多元主义逐渐形成具有体系性的理论,并从殖民地转向以欧美等发达工业国家为主的国家内部乃至所有的社会领域。就某一社会领域中从属于社会成员的具有多种形式的法律规则而言,对其自身权威性的认同并不需依附于国家,这种意义上的法律多元主义被称为“强的、深入的、新型的法律多元主义”,以区别于前述“弱的、法理的、经典的法律多元主义”。[64]法律多元主义理论的发展使得任一社会领域内的法律都是多元的成为持法律多元主义观点的法社会学家的共识,对国家法中心主义的摒弃在某种程度上构成了新型法律多元主义的重要理论贡献。但不得不承认的是,从法社会学的角度采用法律多元主义理论容易导致法律与社会的界线模糊的危险。许多并不依附国家的规范秩序被纳入法律多元现象之内,这使得法律似乎无处不在但同时也无迹可寻,[65]区分法律规范与社会规范变得尤为困难,因此也有学者直言两者界线的交织以试图为该困境提供一种解释路径。譬如,约翰·格里菲斯(John Griffiths)将法律定义为“‘半自主的社会领域’的自我调整”,进而认为“所有的社会控制都或多或少地带有法律的性质”。[66](www.xing528.com)

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