授予专利权的实质条件--青少年知识产权教育指南

●1.专利保护的对象和主体

我们知道，“法无禁止即可为，法无授权不可为”，因此，在判断发明创造是否属于专利法的保护范畴时，只需要知道技术是否属于“专利法明令禁止的范畴”即可，也就是只要技术不在专利法禁止授予专利权的范围内，就可以获得专利法的保护。

那么专利法明确禁止授予专利权的范围有哪些呢？专利法从公共利益和社会公德以及科学发现两个层面分别规定了禁止授予专利权的情形。

《专利法》第五条从社会公德和道德层面规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。

我们知道保护发明创造的目的是为了维护国家、集体和个人的合法权益，并推动科技的发展与进步，因此，违反国家法律法规、社会公德和妨害公共利益的发明创造是不被授予专利权的。

发明创造违反国家法律法规是指一项发明创造的对象本身为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。例如，赌博、吸毒制毒、伪造公章票据等是我国法律明文禁止的，故而赌博专用设备、吸毒制毒专用设备、伪造公章票据的专用设备以及用相关专用设备生产的赌具、毒品及吸毒器具、票据等都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。

妨害公共利益的发明创造指发明创造的实施或者使用会给公众或者社会造成危害或者影响正常的社会秩序的。例如，发明创造实施会污染环境，损害资源，危害社会公众的财产人身安全等，则不能被授予专利权。而如果仅仅其滥用会妨害公共利益的，则可以被授予专利，如药物的可控的可以为社会公众接受的副作用、放射性治疗探测设备的放射性等不能作为不授予专利权的理由。

不授予专利权的事项

《专利法》第二十五条规定，科学发现，智力活动的规则和方法，疾病的诊断和治疗方法，动物和植物品种，用原子核变换方法获得的物质，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计以及单纯的软件，均属于不授专利权的范畴。

●2.发明和实用新型专利申请的授权条件

根据《专利法》第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

（1）现有技术

根据《专利法》第二十二条，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。从广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

印有“内部资料”“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。

使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内的公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

使用公开以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

以其他方式公开是指为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等，如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

（2）新颖性

①新颖性的概念。根据《专利法》第二十二条的规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

②抵触申请。为描述简便，在判断新颖性时，将损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。

抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出，并在申请日之后（含申请日）由专利局做出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。

另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。

③判断新颖性的原则和基准。

判断原则

根据《专利审查指南》所述，审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：

同样的发明或者实用新型。

被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布或公告的（以下简称申请在先公布或公告在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

单独对比。

判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合，或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比，即判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。

判断基准

判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以《专利法》第二十二条第二款为基准。为了有助于掌握该基准，下面给出新颖性判断中几种常见的情形：

第一，相同内容的发明或者实用新型。

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。例如，一件发明专利申请的权利要求是“一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物”，如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体制成的电机转子铁心”，就能够使上述权利要求丧失新颖性，因为该领域的技术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。

第二，具体（下位）概念与一般（上位）概念。

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的”，就使“用金属制成的”同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。

反之，一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念限定的发明或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是“用金属制成的”，并不能使“用铜制成的”一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。又如，要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅在于发明或者实用新型中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”或者另一种具体的卤素“氟”，则对比文件中“卤素”的公开或者“氟”的公开并不导致用氯对其作限定的发明或者实用新型丧失新颖性。

第三，惯用手段的直接置换。

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。

第四，数值和数值范围。

如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。

A.对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

专利申请的权利要求为一种铜基形状记忆合金，包含10%～35% （重量）的锌和2%～8% （重量）的铝，余量为铜。如果对比文件公开了包含20% （重量）锌和5% （重量）铝的铜基形状记忆合金，则上述对比文件破坏该权利要求的新颖性。

专利申请的权利要求为一种热处理台车窑炉，其拱衬厚度为100～400毫米。如果对比文件公开了拱衬厚度为180～250毫米的热处理台车窑炉，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。(https://www.xing528.com)

B.对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

专利申请的权利要求为一种氮化硅陶瓷的生产方法，其烧成时间为1～10小时。如果对比文件公开的氮化硅陶瓷的生产方法中的烧成时间为4～12小时，由于烧成时间在4～10小时的范围内重叠，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。

专利申请的权利要求为一种等离子喷涂方法，喷涂时的喷枪功率为20～50千瓦。如果对比文件公开了喷枪功率为50～80千瓦的等离子喷涂方法，因为具有共同的端点50千瓦，则该对比文件破坏该权利要求的新颖性。

C.对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。

专利申请的权利要求为一种二氧化钛光催化剂的制备方法，其干燥温度为40摄氏度、58摄氏度、75摄氏度或者100摄氏度。如果对比文件公开了干燥温度为40～100摄氏度的二氧化钛光催化剂的制备方法，则该对比文件破坏干燥温度分别为40摄氏度和100摄氏度时权利要求的新颖性，但不破坏干燥温度分别为58摄氏度和75摄氏度时权利要求的新颖性。

D.上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

专利申请的权利要求为一种内燃机用活塞环，其活塞环的圆环直径为95毫米。如果对比文件公开了圆环直径为70～105毫米的内燃机用活塞环，则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。

专利申请的权利要求为一种乙烯 丙烯共聚物，其聚合度为100～200。如果对比文件公开了聚合度为50～400的乙烯丙烯共聚物，则该对比文件不破坏该权利要求的新颖性。

第五，包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求。

对于包含性能、参数、用途、制备方法等特征的产品权利要求新颖性的审查，应当按照以下原则进行。

A.包含性能、参数特征的产品权利要求。

对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和／或组成上不同。例如，专利申请的权利要求为用衍射数据等多种参数表征的一种结晶形态的化合物A，对比文件公开的也是结晶形态的化合物A，如果根据对比文件公开的内容，难以将两者的结晶形态区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，该申请的权利要求相对于对比文件而言不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明，申请的权利要求所限定的产品与对比文件公开的产品在结晶形态上的确不同。

B.包含用途特征的产品权利要求。

对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有隐含产品在结构和／或组成上发生改变，则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。例如，用于抗病毒的化合物X的发明与用作催化剂的化合物X的对比文件相比，虽然化合物X用途改变，但决定其本质特性的化学结构式并没有任何变化，因此用于抗病毒的化合物X的发明不具备新颖性。但是，如果该用途隐含了产品具有特定的结构和／或组成，即该用途表明产品结构和／或组成发生改变，则该用途作为产品的结构和／或组成的限定特征必须予以考虑。例如“起重机用吊钩”是指仅适用于起重机的尺寸和强度等结构的吊钩，其与具有同样形状的一般钓鱼者用的“钓鱼用吊钩”相比，结构上不同，两者是不同的产品。

C.包含制备方法特征的产品权利要求。

对于这类权利要求，应当考虑该制备方法是否导致产品具有某种特定的结构和／或组成。如果所属技术领域的技术人员可以断定该方法必然使产品具有不同于对比文件产品的特定结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果申请的权利要求所限定的产品与对比文件产品相比，尽管所述方法不同，但产品的结构和／或组成相同，则该权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明该方法导致产品在结构和／或组成上与对比文件产品不同，或者该方法给产品带来了不同于对比文件产品的性能从而表明其结构和／或组成已发生改变。例如，专利申请的权利要求为用X方法制得的玻璃杯，对比文件公开的是用Y方法制得的玻璃杯，如果两种方法制得的玻璃杯的结构、形状和构成材料相同，则申请的权利要求不具备新颖性。相反，如果上述X方法包含了对比文件中没有记载的在特定温度下退火的步骤，使得用该方法制得的玻璃杯在耐碎性上比对比文件的玻璃杯有明显的提高，则表明要求保护的玻璃杯因制备方法的不同而导致了微观结构的变化，具有了不同于对比文件产品的内部结构，该权利要求具备新颖性。

④不丧失新颖的宽限期。《专利法》第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的（这里所谓规定的学术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议）；

他人未经申请人同意而泄露其内容的。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生上述三种情形之一的，该申请不丧失新颖性，即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限，称为宽限期。

同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。

（3）创造性

①创造性概念。根据《专利法》二十二条的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

根据《专利审查指南》所述，发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

所谓显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

发明或实用新型是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。

②判断创造性的原则和基准。审查发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才可以考虑。根据《专利法》第二十二条的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

审查发明是否具备创造性时，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。审查创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价（与新颖性“单独对比”的审查原则不同）。如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。

在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有“有益的技术效果”，具有显著的进步：发明与现有技术相比具有更好的技术效果，如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；发明代表某种新技术发展趋势；尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

（4）实用性

①实用性概念。根据《专利法》第二十二条的规定，实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

根据《专利审查指南》所述，授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说，如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。

所谓产业，包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。

能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。

②判断实用性的原则和基准。发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前先进行判断。

判断发明或者实用新型专利申请是否具备实用性时，应当遵循下列原则：以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不局限于权利要求所记载的内容；实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。

《专利法》第二十二条所说的“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或者使用的可能性。满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。

●3.外观设计专利申请的授权条件

（1）相关概念

根据《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《专利法》所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

（2）相似外观申请

根据《专利法》第三十一条的规定，一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

根据《专利法》第三十一条的规定，一件申请中的各项外观设计应当为同一产品的外观设计，例如均为餐用盘的外观设计。如果各项外观设计分别为餐用盘、碟、杯、碗的外观设计，虽然各产品同属于国际外观设计分类表中的同一大类，但并不属于同一产品。

成套产品由两件或两件以上属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的设计构思相同，其中每一件产品具有独立的使用价值，同时各产品组合在一起又能体现出其组合产品的使用价值。例如，由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。

组件产品是指由多个构件相结合而组成的一件产品，分为无组装关系、组装关系唯一或者组装关系不唯一的组件产品。例如，扑克牌或象棋棋子、由水壶和加热底座组成的电热开水壶、插接组件玩具等。

由上述定义可以看出，成套产品中可包括多件产品，而组件产品无论由多少构件组成，其本质上都是一件产品。这一区别可以视为成套产品与组件产品的根本区别，其他不同之处也都与之密切相关。