一般地，激励机制包括正激励机制和负激励机制，也就是奖励机制和惩罚机制。在中国法院的具体实践中，奖惩机制通常包括给予的奖金、评优授奖、职务升迁、出国考察和职业培训等在内的奖励，以及给予包括扣罚奖金、警告、记过、记大过直至开除公职等各种纪律处分的惩戒。人们看到“问责制”，一般首先想到的是惩罚制度，是权力主体怠于履职或不当履职之后产生的质询和追究。不能忽视的是，奖励制度也对于责任的履行有着积极的作用，但它依然以追责制度为基础，是责任的追究与惩罚制度的补充。我国裁判文书公开是一种必要的司法责任，对于它的激励机制，首先要考虑的是惩罚机制，只有在惩罚机制比较成熟的情况下才进一步考虑奖励机制。而且，在我国的司法审判的现实中，一直以来强调和追寻的是实体正义，导致司法的程序正义未能得到应有重视和完全实现，而导致实体结果的公正性得不到充分实现。因此，我们的首要任务是建立完善的问询和追责机制，严肃而有效地追究裁判文书公开工作中的失责行为。而目前我国还没有能够充分重视与有效建立起裁判文书公开工作的问责机制。所以，我们先以其他类型的司法责任为例，看看现有的司法问责的惩罚制度和问责程序是如何规定的，对裁判文书公开的问责制的建立有哪些借鉴。
图表6.3 法院工作人员对本院是否建立文书上网考评奖惩制度的答复[19]
在最高院的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中，对违法审判责任追究程序大体分为初步审查、程序启动、调查、听证、决定几个步骤。初步审查相当于程序正式启动前的立案与受理，其来源于两部分，一方面是由人大、政协、媒体和社会监督而来的举报、投诉，另一方面是法院内部在监督、管理中发现的需要追究责任的情形。审判监督部门或者审判委员会进行调查核实、审查讨论之后，初步认定有关人员具有本意见所列违法审判责任追究情形的，法院监察部门即正式启动违法审判责任追究程序。之后，人民法院监察部门作为追责程序的主持主体，对所涉违法审判行为进行调查，听取当事法官的陈述与辩解，作出决定并制作调查报告。决定追究法官违法审判责任的，还需报请院长决定，并就违法审判事实及拟处理建议、依据等报送省（区、市）法官惩戒委员会审议，由法官惩戒委员会根据查明的事实和法律规定作出无责、免责或者给予惩戒处分的建议，同时当事法官有权进行复议和申诉。其惩罚制度分为三大部分，政治责任包括停职、延期晋升、退出法官员额或者免职、责令辞职、辞退等，由组织人事部门办理；纪律责任由纪检监察部门办理；涉嫌犯罪的，由纪检监察部门移送司法机关依法追究其法律责任。[20]
当然，最高院的这份司法责任清单针对的主要还是法官的审判责任，比如由于贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判，隐匿、伪造、偷换和故意损毁证据材料，因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果等故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的行为。执行员、法官助理、书记员、司法警察等审判辅助人员对于违法审判的责任认定和追究参照执行。虽然如此，法官的审判责任，尤其是审判过程中因违法采取或解除财产保全措施、违法采取强制措施、违法回避规定等对当事人人身、财产造成重大影响的程序事项的追究程序和惩罚措施还是可以给我们一些重要的启示和反思，尤其是在问责程序的提起、问责程序的决定和追责原则的部分。
在违法审判责任追究的提起部分，目前主要的有权提起主体还是以法院内部为主，包括院长、审判监督部门或者审判管理部门。只有在审判监督部门审查或者审判委员会讨论通过了初步意见之后，法院监察部门才启动违法审判追责程序。而此外的公众、人大、政协、媒体和其他的社会监督主体，必须要先向法院内部的机构进行举报、投诉，再由法院内部的主体决定提起追责程序。这两部分主体对追责程序的提起权利是相当不同的：法院内部的主体具有的是提起追责的“要求”权，而除此之外的其它国家机关和社会团体、企事业组织、公民以及其他的社会监督主体有的则是提起追责的“建议”权。这一基于主体身份而生的提起权高低之别，实在很难找到法理依据，恐还有些违背宪法精义和司法本质之嫌。
在问责程序的决定部分，目前是先由人民法院监察部门根据调查，决定是否追究法官的违法审判责任。决定追责的，报请院长决定，并报送省（区、市）法官惩戒委员会审议。法官惩戒委员会再根据查明的事实和法律规定作出无责、免责或者给予惩戒处分的建议。法官惩戒委员会是根据人民法院第四个五年改革纲要，在国家和省一级分别设立的，由法官代表和社会有关人员参与的新生机构。[21]但正是由于它是新生事物，因此工作章程、惩戒程序等都还没有正式出台。在整个问责程序之中，人民法院监察部门有权进行第一步的决定，只有当法院监察部门认为需要追责时，才会继续后面的审议步骤。而人民法院监察部门是人民法院的内设机构，由它负责进行是否追责的决定，不免让人产生中立性和客观性上的担忧，也有失公开和透明。也正是因为这样的考虑，才催生了法官惩戒委员会。同时，法院监察部门在决定追责并报送法官惩戒委员会审议之前，还需要先行报请院长决定，这更助长了法院的行政化程度。(www.xing528.com)
在问责原则的部分，最高院确立的原则包括主观过错与客观行为相一致的原则，以及行为主体与责任主体相一致的原则。行为主体与责任主体相一致，这是自然之理。不过，主观过错与客观行为相一致的原则也值得加以探讨。目前，我国司法责任的追究是以法官的主观过错为前提的，即只有当法官属于故意违反法律法规，或者因重大过失违反法律法规并且造成严重后果的情形的时候，才进行追责。而所谓的“严重后果”一般是指以下几种情况，“一是造成案件当事人、案外人或者第三人财产损失的，如违法采取财产保全措施而导致这种结果的；二是造成有关当事人人身伤亡的，如因违法采取强制措施而造成被羁押人脱逃、自伤、自杀或者行凶杀人的；三是导致职责范围内发生刑事案件、重大治安案件、重大社会群体性事件或者重大人身伤亡事故，使公共财产、国家利益和公众利益遭受重大损失的；四是导致裁判结果出现错误的，等等”。[261]13可以看出，虽然这里的问责没有排除对司法程序上的责任的追究，但是，这里的严重后果依然是集中在实体意层面上谈论的，即程序事项实际地造成了实体上的严重后果。另外，对于司法过程中的一般过失，是否有必要对其问责，如果有，其责任又该如何追究？
图表6.4 公众对目前裁判文书公开中问责机制的评价
总体而言，我国目前还未建构起规范、科学的司法问责机制。而且，对于裁判文书公开的问责机制，体制内外的人员评价也略有不同。在我国的司法问责中，现有的规定、文件主要是由最高人民法院发布的，同时其他一些法规体系中也有涉及该类问题，比如法官履职中因违法行为所应承担的国家赔偿责任，或者因犯罪行为所应承担的刑事责任等。所有的权力都具有权力的特性，司法权力也不例外。要想主要仰仗法院自己做自己的法官，是不可行的。我们可以发现，现有的以错案为主的司法追责，也是由于近年来冤假错案相继被披露，引起全社会的关注之后，最高院才在压力之外出台了法官办案的终身问责制。随着法治建设的推进以及公共理性的养成，司法程序的正义必将越来越受到公众的关注。因此，建立起全面、统一、合理的司法问责机制，是具有必要性的。
图表6.5 各职业类型对裁判文书公开问责机制的评价
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