商事侵权责任法：违法行为及其影响

第二节　违法行为

一、违法行为的概念与特征

违法行为又称行为的违法性，是一般侵权责任的构成要件之一。违法行为是行为人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。

违法行为作为侵权责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素。侵权行为首先必须是由行为来构成，而非由事件或思想等行为以外的事实构成；其次，这种行为必须在客观上违反法律，具有违法性的特征。

(一)违法行为是侵权人或者其被监护人、雇员等实施的行为

从违法行为的实施主体来看，包括两类：(1)行为人自己实施的加害行为；(2)被告对其造成的损害负有赔偿等义务的人实施的“行为”，这主要是指雇员在执行雇佣工作的过程中或者为了雇主利益实施的行为以及被监护人致人损害的情况。动物致人损害不是人的加害行为，物件的内在危险之实现造成损害(如建筑物倒塌造成人身伤害)也不是人的加害行为，在侵权责任法理论中被称为“准侵权行为”。

(二)违法行为在本质上具有不法性

侵权行为的违法性是一般侵权责任的构成要件，某些特殊侵权行为不以违法性为要件并不能否定一般侵权行为不法性的性质。行为违法主要表现为违反法律规定的义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗。

案例⁽¹⁷⁾“故意违背善良风俗妨害经营”案

周某和李某先后在一条街上相邻开了快餐店。周某经营有方，生意红红火火；李某则门庭冷落，不久改开花圈店。李某有气，将样品花圈放在与周某相邻的一侧，并没有逾界。周某为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人看不到摆放的花圈。李某随即架高花圈，周某只得随之架高薄席。李某最后将样品花圈吊在屋檐上，使周某无法继续遮挡。周某的生意日渐萧条，起诉李某恶意摆放花圈，影响其正常经营，要求李某停止侵害，赔偿损失。

李某摆设花圈是在自己经营的领域之中，并没有侵害他人的权利，但是他故意以这种方式侵害周某的经营，构成违背善良风俗，是具有违法性的侵权行为。

(三)违法行为所侵害的是被侵权人的民事权益

违法行为所作用的对象是被侵权人的民事权益。侵害权利包括人身权、物权以及与物权相关的他物权、知识产权和其他无形财产权利，婚姻家庭方面的权利有时也可能成为侵权行为所加害的客体，债权只有在极其特别的条件下才成为侵权行为加害的客体，这是由于债权的相对性所决定的，单纯违约一般不构成侵权责任。侵害他人的民事利益并不侵害法律明文规定的民事权利，是否构成侵权行为，我国法律尚无明文规定，目前学界多数学者主张侵害法律保护的民事利益，也属侵权行为。

凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上即可认定为违法，但有违法阻却事由的，则应排除其违法性。(https://www.xing528.com)

二、违法行为的方式

(一)作为

作为又称“积极行为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。作为的违法行为是侵权行为的主要行为方式。人身权、财产权均为绝对权，其他任何人都负有不得侵害其权利的法定义务，行为人违反不可侵义务而侵害之，即为作为的侵权行为。

(二)不作为

不作为又称消极行为，指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。行为违反法律规定或某些约定的作为义务的，是为不作为。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。

特定的法定作为义务的来源有以下三种。

1.来自法律的直接规定

例如，应扶养而不扶养的遗弃行为，为不作为侵害亲属权的行为；应喂养哺乳期子女不喂养致其饿毙，亦为不作为侵权行为。少数学者认为，依公序良俗而有作为义务者不作为，亦属于此。多数学者对此加以反对，认为这混淆了道德与法律的界限。违反法定作为义务的不作为，通常构成违法行为，但也有例外，如根据我国《民事诉讼法》规定，证人有出庭作证的义务，如果证人未出庭作证，造成该方当事人未胜诉，此“不作为”不构成违法行为。

2.来自业务上或职务上的要求

例如，百货公司应当采取必要的措施确保安全门及逃生通道不被阻塞；修建地下工作物应负预防危险的作为义务；游泳场救护员负有抢救落水者的作为义务；消防队员应负扑救火灾的义务，这些均来自职业的或者业务上的要求，都是作为的义务。违反上述职务上或业务上的作为义务而不作为者，为不作为的侵权行为。

3.来自行为人先前的行为

行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。例如：挖掘水沟，应当加盖或采取其他安全防范措施；某成年人带领一未成年人进山打柴，该成年人带领未成年人进山的行为就使其产生了保护该未成年人安全的作为义务；在遇到危险的时候，如果该成年人不予救助，则为不作为的侵权行为。