主观论和客观论有机结合以推进中国与国际私法统一化

在合同的法律适用上，本从巴托鲁斯时代起，对于合同的成立与效力，是长期由缔约地法支配的。这种机械地适用缔约地法的做法，最早为杜摩兰所反对。他认为当事人的意图（那怕是根据当事人默示的或可能的意图）应对适用的法律起决定作用。这就从一个新的角度，提出了以采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题。自此，开始形成了在合同准据法上长期对立的两种观点——客观论的观点和主观论的观点。

凡认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系的，因而最适合于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律，属于合同准据法选择的客观论的观点。其衡量“场所化”的标准，就是看反映在合同构成及效力条款中的一系列客观因素最集中地与某一国发生联系。这种集中的关系，学者们或用“自然本座”，或用“重心”，或用“最密切联系”等概念来表述。但历史上的客观论者，也并非大家都主张只适用合同缔约地法的，还有主张适用或债务人住所地法，或当事人本国法，或“与合同和当事人有最重要联系的国家的法律”的。

反之，凡主张应适用当事人自主选择的法律的称为“主观论”或“意向论”。这一派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权力按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权来决定适用于他们之间的协议的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个协议或合同中的。在判例中最早适用这一原则的，在英国为1760年Lord Mansfield所判Robinson v.Bland一案。他就认为在一般情况下，合同虽要受缔约地法而不受履行地法支配，但这个原则有个例外，就是当事人在缔约时曾考虑要适用另一国的法律。这一判例可以说是英国适用意思自治原则选择准据法的第一个案件。但是在以后的年代里，英国法院仍常常适用缔约地法，直到1865年法院接连对Peninsulau and Oriental Steam Navigation Co.v.Shand案和Lloyed v.Guibert案的判决，才放弃适用缔约地法这种一贯的做法转而确立了意思自治原则^[2]。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受这一原则。如1865年意大利民法典明确肯定了“意思自治”。1896年德国民法施行法虽未就合同的法律适用规定冲突法则，并在实践中又曾受萨维尼的影响，对双务合同双方当事人的义务各适用其住所地法，但德国法院也是接受意思自治原则的。(https://www.xing528.com)

从当今的普遍理论及实践来看，尽管必须承认，国际私法上的合同之债，应主要适用当事人自主选择的法律，但不能认为，依客观连结因素确定准据法的方法就可以完全抛弃。这主要是因为当事人在签订合同时，或者根本没有考虑到这一问题，或者当事人在这一问题上达不成一致的意见，或者由于合同的性质不同于一般，法院根本不承认当事人在某种情况下所作的法律选择。比如在各国逐渐兴起的一种保护弱方当事人的趋势，就或多或少地限制了当事人的选法自由。英国的1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Term Act.1977）是一个强制适用的主要在于保护消费者利益的法律，该法为了防止通过选择外国法作为合同的准据法而间接地抛开这个法律，第27条第2款规定，不论对合同条款是否有意适用英国以外的其他国家的法律，本法都具有拘束力，只要：（1）合同条款足以表明其完全或主要是为了避开适用本法的目的而订立的；或（2）在订立合同时，当事人中的一方是作为消费者，又有惯常居所在英国，并为订立合同在那里实施了必要的行为。英国著名国际私法学家莫里斯甚至认为，像这样的法律就是不受通常的冲突规则影响而直接适用的“超法”。他是不主张把合同当事人的选法自由夸大到不适当的地步的，因而他不无感慨地认为英国法现在不得不对允许当事人几乎有不加限制的选法自由付出沉重的代价，而1977年《不公平合同条款法》第27条的规定就是这个代价的一部分^[3]。在上述几种情况下，都必须在一定程度上依据客观的标准（目前最大量采用的客观标准就是“最密切联系”、“重心”或“特征履行”等）来解决合同的法律适用问题。