【案例简介】2018年8月，浙江省苍南县人民法院对“首例利用境外‘压力测试’平台实施破坏计算机信息系统案”进行判决。被告人在境外平台注册账号购买“压力测试”服务后，只需简单输入攻击目标的IP地址、攻击类型和攻击端口，就可发起DDoS攻击，相较于传统的攻击方式，成本更低，力度更强，危害更大。法院以“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”对提供DDoS攻击软件的人员判处刑罚，对有效打击网络攻击犯罪，构筑网络安全体系具有指导意义。此案曾被公安部评为“2017年打击网络违法犯罪10起典型案例”之一。
【案例评析】①一般认为，《刑法》第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，属于帮助行为正犯化。问题在于，从提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的立法表述与条文所处的具体位置来看，显然不能认为该罪同时将提供破坏计算机信息系统程序、工具的帮助行为也予以了正犯化。如此一来，便会产生这样的疑问：提供破坏计算机信息系统程序、工具的行为，能否直接适用《刑法》第285条第3款的规定？在蔚某南案中，苍南县人民法院以帮助行为正犯化为由，认定被告人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，其言下之意是，运用DDoS对他人网站进行攻击的行为，也属于非法控制计算机信息系统的行为。而在李某琦、唐某案中，苍南县人民法院又认为，运用DDoS对他人网站进行攻击的行为，属于破坏计算机信息系统的行为。②若要使两案的处理结论合乎《刑法》的法理逻辑，便需对如下问题进行论证，即此类攻击行为能否同时被评价为非法控制计算信息系统的行为。苍南县人民法院在两案的判决中并未论及这一问题。虽说帮助犯在经验层面经常被认定为是从犯，但从《刑法》的规定来看，帮助犯在规范层面也完全可认定为主犯。如此一来，破坏计算机信息系统罪便属于其中的处罚较重条款，因本罪基本犯与加重犯的法定刑都高于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的法定刑，故从理论上而言，对蔚某南的行为应认定为破坏计算机信息系统罪。③当然，如果坚守共犯从属性的原理，该案中，由于实施破坏行为的正犯未必达到定罪量刑情节的要求，从而符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，故回避共同犯罪认定的难题，而以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来定罪，也不失为是合乎实践理性的选择。(www.xing528.com)
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